اختصاصی از
سورنا فایل دانلود مقاله جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
چکیده: مقالة حاضر، تلاشی است جهت بررسی جایگاه عُرف در حقوق بینالملل و حقوق اسلام، به این معنا که می‌توان گفت عُرف و عادت، قدیمی‌ترین پدیدة حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است.
نگارنده، برای بررسی تفصیلی در ابتدا به بحث عُرف در حقوق بینالملل رُم، آنگلوساکسون و کامن لا میپردازد. در ادامه، عرف در قانون و حقوق اسلام را بحث کرده و نمونههایی از مصادیق عُرف در حقوق اسلام و نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام را مورد بررسی قرار داده است.
نویسنده، در پایان نتیجه می‌گیرد که نظام دیات یک حکم تأسیسی اسلام نیست، بلکه اسلام آن را امضا کرده و جزء احکام امضائی است و عرف و عادت در پیدایش آن نقش بسزایی را به عهده داشته است. همچنین با توجه به مطالب ذکر شده به دست میآید که پرداخت دیه از طرف عاقله نیز تابع عُرف است.
کلیدواژهها: عرف، عرف در حقوق بینالملل، عرف در حقوق اسلام.
گفتار اول: عرف در حقوق بین الملل
1ـ مقدمه
هرچه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دورانهای گذشته‌تر و دورتر بازگردیم نیروی نظام خانوادگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می‌یابیم. چنان که در دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بَدَوی که در گوشه و کنار کرة زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه‌ای از دورانهای نخستین ملل متمدن فعلی میباشد که قرنها راه کمال را پیموده‌اند و اینک در مدارج عالی مدنیت ره می‌سپرند.
بنابراین می‌توان گفت عرف و عادت قدیمی‌ترین پدیدة حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده چنان که مارک رگلاند تصریح کرده: «در حقیقت عرف منبع اول حقوق و نخستین مظهر آن است» و پیش از به وجود آمدن حقوق کتبی حاکمیت بلامنازعی داشته و با دقت و خشونت مورد عمل و اِغماض و چون و چرا در آن را نداشته است. بدیهی است همان‌طور که به نظر بشر زیباییهای طبیعت با زشتیها همراه هم هستند عرفهای آن أعصار نیز ضمن آنکه حافظ بخشی از حقوق طبیعی و برخی از سجایای اخلاقی بوده مقررات ناهنجار و نامطلوبی نیز در برداشته است. وضع انحصاری عرف دیری نپایید و تحولی که به مرور در همه شئون زندگی بشر رخ داد، در صحنة حقوق نیز ظاهر گردید. انسان از دیرباز متوجه شده بود که مدون نبودن عرف چه اشکالات جدّی در زندگی اجتماعی وی پدید می‌آورد. بدین مناسبت از عهد باستان پس از رواج کتابت گاه به گاه کوششهایی به عمل می‌آورد تا منبع جدیدی به شکل کتبی برای حقوق ایجاد نماید. قوانین سومری و کتیبة حمورابی که در حدود 2000 سال پیش از میلاد حضرت مسیح(ع) وضع و تدوین شده‌اند و نیز ألواح دوازده‌گانة روم نشانة بارز چنین تلاش و کوششی میباشد که به دست ما رسیده است ولی چنین کوششی در عهد باستان فقط توانست دایرة کوچک و محدودی از قلمرو گستردة عرف را برای مدتی به تسخیر حقوقی کتبی درآورد؛ در حالی که عرف همچنان نقش و اهمیت درجة اول خود را محفوظ داشت.
در دو قرن اخیر همواره با پیشرفت علم و صنعت انسان کوشیده است روابط حقوقی خود را تا آن درجه که میسر است از صورت عرفی محض خارج سازد و اصولی بنا نهد که تردیدی در آنها نباشد و همان گونه که در ساختن انواع ماشینها از اصول علمی استعانت جسته در زندگی اجتماعی خود نیز مسلّمات را پیدا کند و به جای امور قابل تردید بنشاند. زیرا با آنکه عرف و عادت، بیان قانون به صرف طبع است ولی امری منجز و دارای حدودی مشخص نیست.
آن کس که مقررات آن را به سود خود نبیند می‌تواند در آن به انحای مختلف شک نماید حدود و ثغور آن به طور کلی نامعلوم و کیفیت آن در خور تأمل است و در ارزش و اعتبار آن امکان تردیدهایی موجود است بدین ترتیب با ترقی روز افزون علم و صنعت و افزایش سرسام‌آور جمعیت و پیدایش انواع داد و ستد و به وجود آمدن صور جدید روابط اجتماعی، بسیاری وسایل و روابط حقوقی تازه پدید آمدند که تنها با مقررات عرفی قابل حل و فصل نبودند و در شرایط جدید و با اشکال پیچیده و نوظهور روابط حقوقی که هر یک نیازمند راه حل فوری و قاطع بود. علاوه بر آن عرف به صورت وسیلة ناقص و نارسا جلوه‌گر شد یا رأی آن نداشت که با سرعت زمان پیش رود و پاسخگوی همة نیازمندیها و ضرورتهای حقوقی عصر حاضر باشد. بنابراین در این مرحله از رشد اجتماعی [جوان ج 2: 115] بنا به ضرورت اجتماعی اندیشة پژوهندة بشر بار دیگر متوجة قانون کتبی گردید و تلاش تازه‌ای برای استفاده از این وسیله بیان حقوق آغاز کرد و به یاری قوانینی که از نظم طبیعی اشیا و امور، استنتاج کرد چنان اصولی بنا نهاد که قوانین منقح و مدون دوران کنونی ثمرة آن است. در این طریقة جدید، حقوق به صورت نوشته تجسم یافت و بسیاری از مشکلات حقوق عرف برطرف گردید.
از قرن نوزدهم به بعد بنا به ضرورتهای اجتماعی حقوق داخلی قسمت اعظم کشورهای متمدن یکی پس از دیگری به صورت کتبی در آمد و در گروه دیگر این کشورها که اصطلاحاً آنگلوساکسون خوانده می‌شوند با آنکه وفاداری به سوابق قضایی و عرفهای قدیمی و سنن محفوظ ماند مع الوصف از قانون نوشته بهره برداری شایان به عمل آمد.
در این دوران با آنکه عده‌ای از طرفداران قانون کوشش فراوان مبذول داشتند تا آن را به عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد نمایند و برخی از آنان تا آنجا پیش رفتند که تصور کردند در عصر حاضر هیچ مسألة حقوقی نیست که دربارة آن نتوان در کلمات مضبوط در قانون یا اصلی که در یکی از متون آن ثبت شده باشد، راه حلی یافت [افشار: 55]. ولی بررسیهای علمی گروهی دیگر از دانشمندان برجستة علم حقوق در باختر زمین و واقع‌بینی آنان روشن ساخت که با وجود رواج روز افزون قانون علاوه بر آنکه عرف در صحنة روابط بین المللی اهمیت دیرینة خود را حفظ کرده در حقوق داخلی نیز تا درجه‌ای که بلافاصله پس از قانون قرار می‌گیرد، ارزش و اعتبار خود را محفوظ داشته چنان که برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی‌باشد. رمز بقای عرف در عصر حاضر در آن است که با آنکه امروزه حاکمیت و وحدت ملی ایجاب می‌نماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت باشد ولی به لحاظ شرایط متغیر جغرافیایی و اجتماعی مناطق مختلف میسر نیست که در همة مناطق قانونی بدون انعطاف و انطباق با شرایط ویژه هر محیط به طور یکسان به مورد اجرا گذارده شود. در چنین حالتی ناگزیر باید قانون را به عرف متکی ساخت و به کمک آن نقض قانون را جبران کرد. از اینجا درستی گفتة یهرنگ آشکار می‌گردد که اعلام داشته: «عرف و رسوم لازمة حیات و زندگی انسانی است با او تغییر و تبدیل می‌باید و با او از میان می‌رود». بنابراین محتوا و ماهیت حقوق هرچه باشد خواه امر ضروری و جاودانی، خواه موقتی. آنچه محقق است خاصیت تفاوت پذیری آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان میباشد. چنان‌که منتسکیو در اینباره چنین می‌گوید: «قوانین با طبیعت و اساس حکومت، با شرایط خاص هر کشور، آب و هوای سرد و گرم یا معتدل بودن سرزمین و خصوصیات ارضی و اقلیمی آن، کیفیت زندگی مردم از قبیل: کشاورز، دامپرور و غیره بودن آنها بستگی دارند و باید با درجة آزادی که سازمان جامعه می‌تواند آن را تحمل نماید، با مذهب و تمایلات و میزان ثروت و تعداد افراد و نوع تجارت و اخلاق و کیفیات زندگی سکنة کشور هماهنگی داشته باشد. بالاخره قوانین باید در میان خود با یکدیگر و نیز هر یک با اصول و با منظور و هدف خود با نظم طبیعی اشیائی که وابسته به آنها می‌باشند، متناسب باشند با رعایت تمام این جهات می‌توان قانون را به درستی مورد بررسی قرار داد» [مونتسکیو کتاب اول فصل سوم].
بدین ترتیب، ملاحظه می‌شود که عوامل مؤثر در حقوق تا چه اندازه متعدد و متنوع می‌باشند و منشأ خصوصیات حقوق هر قوم و ملت نیز همین اختلاف عوامل است. این تنوع و تفاوت‌پذیری از ضرورات زندگی اجتماعی میباشد بنابراین نباید حقوق را به صورت اصول غیرقابل تغییری که در همه زمانها و مکانها و در هر شرایطی قابل اجرا باشند، در نظر گرفت و ناگزیر هنگام مطالعة آن باید همه پدیده‌هایی را که در حیات اجتماعی انسان مؤثر است، به حساب آورد.
2 ـ عرف در حقوق رم
با در نظر گرفتن این نکته که حقوق رم اثر غیرقابل تردید بر روح حقوق همة کشورهای متمدن خاصه کشورهای دارای حقوق نوشته داشته است و تأثیر آن در حقوق فرانسه بخصوص در قسمت تعهدات آن قبال انکار نیست [اوژن پتی: 2].
بسیاری از تعابیر و اصطلاحات و سازمانهای حقوقی از حقوق فرانسه ناشی گردیده است. چنان که به گفتة یهرنگ «فکر حقوقی روش ادراک و کلیة تعلیمات رمی است» [افشار: 38].
روشن می‌گردد که برای بررسی هر موضوع کلی حقوقی از جمله عرف باید با اشاره به آن حقوق باستانی هر چند بسیار مختصر آغاز سخن گردد.
حقوق در نخستین اعصار رُم تابع مذهب و از متفرعات آن محسوب می‌گردیده است. مع‌الوصف، همواره برای حقوق قلمرو خاصی وجودداشته و برای تمایز تأسیسات مذهبی از آنچه صرفاً بشری تلقی می‌شده اصطلاحات متفاوتی متداول بوده است. چنان که حقوق مقدس را به لفظ (Fas) و حقوق غیر مذهبی را با لفظ (Jus) می‌نامیده‌اند [اوژن پتی: 4].
کلمه (Jus) به معنی وضعی خود به قواعدی اطلاق می‌شده که وسیلة حکومت برقرار می‌شدند و اطاعت از آنها برای اهالی فرض بوده ولی به مرور تحت تأثیر فلسفة عالی و عمیق یونان حقوقدانان رمی در خارج از مقررات قوانین کتبی وجود حقوق فطری را نیز پذیرفتند در این ادراک جدید حقوق و اخلاق با یکدیگر آمیخته شدند و این آمیختگی از تعریفی که اولپین از سلسوس با این عبارت «حقوق هنر خوب و منصف بودن است» نقل کرده بخوبی معلوم می‌شود. به نظر او سه اصل اساسی حقوق عبارت است از زندگی شرافتمندانه، عدم اضرار به غیر، ادای حق دیگران که دو اصل آخر به حقوق باز می‌گردند ولی اصل اول صرفاً قاعدة اخلاقی است و ضمانت اجرای آن نه در قانون بلکه در وجدان و در درون آدمی میباشد. رمیها حقوق را به دو بخش اساسی، حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می‌کرده‌اند. حقوق عمومی شامل: حکومت کشوری، تأسیسات دولتی، شعائر و امور مذهبی و بالاخره روابط افراد با قوای عمومی می‌شد و حقوق خصوصی ناظر بر روابط افراد با یکدیگر و مشتمل بر: حقوق فطری، حقوق بشری و حقوق مدنی می‌گردید و حقوق مدنی متضمن قوانین موضوع و عرف و عادت بَدَوی بومیان بود [جوان: 21]. اولپین حقوق را به اعتبار مکتوب و غیرمکتوب بودن نیز به حقوق نوشته و غیر نوشته تقسیم کرده است. حقوق نوشته آن است که واضع و انشاء کنندة آن معلوم و قابل تعیین باشد ولی حقوق غیر نوشته دارای واضع معینی نیست و از سنن و رسوم تشکیل می‌شود و برای آن تنها یک منبع یعنی عرف وجود دارد [اوژن پتی: 7] . در آغاز حقوق رم به صورت غیر کتبی بود و از عرفهای قدیمی مردم ایتالیا که رم را بنیان نهاده بودند، تشکیل می‌یافت [اوژن پتی: 35] رو آوردن رومیان به حقوق مکتوب ناشی از این ضرورت بوده است که غیر کتبی بودن حقوق در آن دوران به پاتریسینها امکان می‌داد تا در حقوق خصوصی حتی در حقوق جزا روش خودسرانه و غیرعادلانه‌ای در پیش گیرند. پلبین‌ها در مقابل این بیداد بر انگیخته شدند و در نتیجه پایمردی و کوشش آنان با وجود مقاومت طولانی پاتریسینها سرانجام بین دو گروه مزبور توافق به عمل آمد و حقوق خصوصی و عمومی در حدود امکانات و مقتضیات آن عهد از طرف مأمورین مخصوص جمع آوری و در الواح دوازده‌گانه درج و منتشر و منشأ تحول عظیم و بی سابقه‌ای در حقوق رم بلکه در حقوق بسیاری از ملل جهان گردید.
با آنکه پس از تصویب و انتشار مقررات الواح دوازده‌گانه به طور رسمی، حقوق کتبی جایگزین غیر مکتوب گردید ولی بنا به ضرورت، این حقوق در عمل باقی ماند و اعتبار خود را همچنان حفظ کرد؛ زیرا مندرجات الواح مذکور مانند هر قانون دیگر نمی‌توانست همة دقایق زندگی حقوق مردم را شامل گردد. طبیعتاً در مورد مسائلی که خارج از دایرة شمول آن قرار می‌گرفتند، چاره‌ای جز مراجعه به حقوق عرفی نبود خاصه آنکه بسیاری از مقررات منعکس در الواح به لحاظ و اجمال نیازمند توضیح و تفسیر بود و این جز به کمک اصول و قواعد عرفی میسر نبود. به علاوه لازم بود که شکل و ترتیب حمل قضایای حقوقی و آیین دادرسی تعیین گردد و انجام این مهم به عهدة کاهنان که عهده‌دار اجرای عدالت بودند و سایر حقوقدانان رومی محول بود که به کمک عرفها و سنن و با ایجاد رویه‌های قضایی ارائة طریق می‌کردند [اوژن پتی: 35]. بنابراین در رم زمانی طولانی روابط حقوقی بر اساس عرف و عادت فیصله می‌یافت و پس از رواج حقوق مکتوب نیز بنا به ضرورت در کنار مقررات کتبی دوام آورد و اعتبار خود را کم و بیش حفظ کرد.
3ـ عرف در حقوق کشورهای گروه آنگلوساکسون
برای مطالعه مقایسه‌ای عرف در حقوق گروه آنگلوساکسون چاره‌ای نیست جز آنکه اشاره‌ای هرچند مختصر به این نوع حقوق که به سبک و رنگ و جلوة خاصی است به عمل آید.
با آنکه حقوق بریتانیا از حقوق رم و حقوق کلیسا هردو متأثر گردیده ولی هیچ‌گاه مانند حقوق فرانسه به طور کامل به وسیلة حقوق رم و یا از طریق رخ دادن انقلاب و استقرار کامل شیوة قانونگذاری تجدید حیات در طول تاریخ به طور آرام و یکنواخت به سیر و حیات تکامل بخش خود ادامه نداده است. به این مناسبت اکثر حقوقدانان آن کشور تصور می‌نمایند در صورت قبول اسلوب قانونگذاری به سنن حقوق آنها لطمه وارد می‌شود و حال آنکه پذیرفتن چنین سبکی هیچ گاه ملازمه با الغای همة سنن حقوقی گذشته ندارد. چنان که حتی انقلاب کبیر فرانسه باعث گسیختگی همة رشته‌های تأسیسات حقوقی سابق فرانسویان نگردید [داوید: 213 ش 261].
بنابراین از خصایص ذاتی حقوق انگلستان اعتقاد به حفظ سنن و سوابق حقوقی میباشد که از تاریخ آن سرزمین پدید آمده و با آن عجین شده است.
قدیمی‌ترین دوران حقوق انگلستان عصر آنگلوساکسونهاست که در سال 1066 میلادی با تسلط نرماندها به آن سرزمین خاتمه می‌پذیرد. اسم مرکب آنگلوساکسون یادگار نام دو قبیلة ژرمنی، یعنی آنگلها و ساکسونها است که در قرن ششم میلادی به اتفاق ژوتها و دانواها، دو قبیلة هم نژاد خود، بریتانیای کبیر را تسخیر و حقوق خود را در آن سرزمین متداول کردند. پیش از تسلط این قبایل رومیها نزدیک چهار قرن در آنجا حکمرانی داشته‌اند ولی اثر حقوقی برجسته‌ای از آنها در آنجا بجا نمانده است. به این مناسبت به نظر دانشمندان علم حقوق: تاریخ حقوق آن کشور از زمان تسلط و استقرار قبایل متعدد ژرمنی در آن خطه آغاز می‌گردد.
در این دوران اهالی بریتانیا به هدایت و ارشاد سنّت آگوسنن دوکانتوربری به دین مسیحی گرویدند و قوانین مختصری که شامل روابط محدودی می‌گردید، در آن سرزمین تدوین شد که عمده‌ترین آنها قوانین پادشاه دانواکانوت بود. در دوران آنگلوساکسنها حقوق مانند گذشته به صورت محلی و عرفی باقی ماند، و به شکل عام در نیامد و از آن اثری به جا نماند. جز آنکه به نظر بعضی مؤلفین: هیأت منصفه از بعضی مقررات آن زمان ناشی شده است. مع‌الوصف می‌توان برخی از ریشه‌های حقوق فعلی انگلستان را در عرفهای بسیار کهن و قدیمی و فراموش شدة آن عهد جستجو کرد [داوید: 315].
به سال 1066 میلادی گیوم فاتح دوک دونرماندی، انگلستان را تسخیر کرد و با تأسیس حکومت مرکزی قومی ومستغنی از تجارب اداری و با برانداختن حکومت قبیله‌ها منشأ تحول عظیم و بی سابقه‌ای در حقوق آن سرزمین گردید. وی که مدعی بود بر سرزمین بریتانیا، نه به عنوان فاتح بلکه به مثابة وارث حکم می‌کرد حفظ حقوق آنگلوساکسنها را وجه همت خود قرار داد. چنان‌که هنوز نیز پس از گذشت قرون و اعصار، در صورت ضرورت و بر حسب موقعیت، در مواردی به آن حقوق کهن و باستانی مراجعه می‌گردد.
پس از تسلط نرماندها و تأسیس حکومت مرکزی با آنکه زمینه از هر حیث برای ایجاد حقوق عام و یکنواخت فراهم شده بود ولی تا دیرباز عرفهای محلی به دقت مورد عمل قرار می‌گرفتند و سازمان قضایی کلیسا نیز حقوق کلیسایی را دربارة همة مسیحیان اجرا می‌کرد. فراهم آمدن حقوق عام یعنی کامن لا در آن سرزمین به دست دادگاههای پادشاهی وست می نیستر که از دادگاههای دوران ملوک الطوایفی منشعب شده بود، انجام پذیرفت. این محاکم به مناسبت نام محلی که در قرن سیزدهم در آنجا استقرار داشتند به این نام مشهود گردیدند و بنا به ضرورتهای جدید و برای حل مسائل مربوط به پادشاه و امپراتوری تشکیل شدند و چون بیشتر واجد جنبة سیاسی بودند تا قضایی نمی‌توانستند راه حلهای خود را به طور مستقیم بر عرفهای نواحی یا حقوق رم مبتنی سازند مع الوصف قضاوت این دادگاهها بسیاری از عناصر و مواد آرا خود را از راه انتخاب و ترکیب عرفهای متنوع محلی استنتاج می‌کردند و از حقوق رم نیز مدد می‌جستند و آنها را به طرزی ماهرانه تغییر شکل می‌دادند و در آرا خود جذب و به صورت کاملاً نوی مطرح می‌ساختند که تصمیمات آنان به شکل عمل عقلی محض تلقی می‌گردید و خود آنان نیز برای حفظ شئون و استقلال رأی خود هیچ گاه موضوع استفاده از این منابع را متذکر نمی‌شدند.
به این ترتیب کامن لا به عنوان حقوقی که تنها بیان کنندة احساس قاضی انگلستان میباشد مشهود و از سازش سیاسی قرن سیزدهم که عمده‌ترین دوران تشکیل آن است، ناشی شده است [داوید: 237 ش 276]. بنابر آنچه که گذشت روشن می‌گردد که به جای عمل قانونگذاری، که در کشورهای دارای حقوق نوشته رواج دارد، در انگلستان وظیفة تهیة حقوق عام را تاریخ به عهده دادگاههای پادشاهی وست می‌نیستر محول ساخته و در بنیاد این حقوق برخی از عرفهای محلی که اینک به فراموشی مطلق سپرده شده، نهفته است. از اینجا درستی گفتة بنتام که حقوق این سرزمین را ساخته دست قاضی قلمداد کرده، آشکار می‌گردد [افشار: 46].
در کنار دیوانهای وست می‌نیستر در انگلستان دادگاههای انصاف قرار داشتند که در آرای آنها عرف نقشی نداشته است توضیح مطلب آنکه چنانچه آرای دیوانهای وست می‌نیستر در انگلستان دادگاههای انصاف قرار داشتند که در آرای آنها عرف نقشی نداشته است توضیح مطلب آنکه چنانچه آرای دیوانهای مذکور به نظر عادلانه و منصفانه نبودند برای متظلم فقط یک راه باقی می‌ماند و آن مراجعة مستقیم به پادشاه بود. پادشاه رسیدگی به این قبیل شکایات را به مهردار که واجد مقام ممتازی بود و به سنّت مسیحیان اعترافات شاه را استماع می‌کرد و به طبع به اسرار واقف می‌شد، محول می‌کرد [افشار: 329].
به مرور بر تعداد مراجعات و شکایات رسیده به مهردار افزوده گردید تا آنجا که وی ناگزیر شد برای آنکه امکان رسیدگی به همة شکایات فراهم گردد، دادگاههایی به نام خود ترتیب دهد که بعداً به نام دادگاههای انصاف مشهور گردیدند [افشار: 46].
رسیدگی این دادگاههای اختصاصی بر اساس آیین دادرسی کتبی مأخوذ از کلیسا استوار بود و با اصول مورد متابعت در دیوانهای وست می‌نیستر تفاوت داشت. اصول و قواعد حقوقی آن نیز در مقیاس وسیعی از حقوق رم و کلیسا اقتباس شده بودند. قضاوت این دادگاهها نیز از نظر سیاسی بیشتر مطلوب بود؛ زیرا از یک طرف تمسک به حقوق رم و کلیسا که برخلاف کامن لا مستلزم مداخله مستمر هیأت منصفه نبودند بیشتر خوش آیند بود و از سوی دیگر، آیین دادرسی کتبی و غیرعلنی توأم با سخت‌گیریهای مذهبی مهردار بر آیین دادرسی شفاهی و عمومی کامن لا برتر شمرده می‌شد [داوید: 330]. به این ترتیب مشاهده می‌گردد که چگونه در این سرزمین دادگاههای انصاف بااصول و موازین خاصی که از عرفهای محلی دور بوده‌اند، [جوان ج 1: 23] پایه‌ریزی گردیده و گسترش یافته‌اند و قواعد انصاف به عنوان مکمل و مصحح کامن لا پذیرفته گردیده‌اند و از جهات ممیزه آنها اعمال آنها از طرف دادگاههای مهردار در قرنهای 15 و 16 میلادی بوده است.
در زمینة حقوق انگلستان علاوه بر کامن لا و قواعد انصاف قوانین متعددی وضع گردیده که نیازی به بررسی آنها در اینجا نیست جز آنکه باید تصریح گردد که ارزش آن همواره در درجة دوم اهمیت قرار داشته است[افشار: 56] از این رو حقوق این سرزمین از سابق بر حسب آنکه مبنای آن عرفی یا تقننی بوده به دو بخش یعنی کامن لا و استاتولاو منقسم گشته است و برای پی بردن به نقش عرف در حقوق کشور مذکور ناگزیر باید بررسی بیشتری دربارة کامن لا صورت گیرد [سلجوقی: 23].
4ـ عرف و عادت در نظام حقوقی کامن لا
کامن لا به وجوه مختلفی تعریف گردیده از جمله بنا به تعریف کاملاً منفی عبارت است از: قسمتی از حقوق که منبع آن قوانین یا مقررات ناشی از قوة قانونگذاری نباشد. یا به گفتة کنت: عبارت است از، رسوم و قواعدی است که در مورد حکومت، اشخاص و اموال قابل اعمال میباشد و نیروی آن بر اعلام صریح قانونگذار نمی‌باشد[تنک: 86].
این تعریف نظیر تعریفی است که از عرف به عمل آمده و کامل نمی‌باشد جز آنکه طی آن به یکی از جهات ممیزه کامن لا و قانون اشاره شده است. بنا به تعریف دیگر کنت: قانون اثر ارادة قانونگذار است و کامن لا جز قوانینی که به وسیلة زمان معمول گردیده، نمی‌باشد [تنک: 91 ـ 92].
به موجب تعریف دیگر، کامن لا سبک حقوقی خاصی است که روش آن در حل اختلافات و دعاوی مبتنی بر سنن و اصول و تجارب قضایی میباشد که در آرای قضات مندرج گردیده‌اند و نتیجه وضعیت روحی خاصی است که وفق آن امور در حالت مرکب خود همان طور که در خارج وجود دارند نه به صورت تجریدی و انتزاعی، مورد سنجش و ارزیابی قرار می‌گیرند. در این سبک ترجیح داده می‌شود که با رعایت احتیاط بر اساس اصول تجربی و بر طبق عدالتی که مقتضی هر مورد خاصی میباشد، رفتار گردد. چنین راه حلهایی، بنا به اعتقاد طرفداران آن ناشی از عادت به واقع بینی و حل وقایع بنا بر طبیعت و مقتضیات خاص آنها میباشد [تنک: 86]. به موجب مندرجات یکی از آرای کامن لا مجموعه اصولی است که بر حسب تصمیم عقلا تحقیق یافته و از یک رسم عام و بسیار کهن نتیجه شده و روز به روز با آرای مختلف قضایی تضمین بیشتری یافته است. این تعریف نزدیک به تعریفی است که حقوقدانان قدیم فرانسه از عرف به عمل آورده‌اند [تنک: 92]. طبق رأی دیگر کامن لا مجموعه‌ای از آرای مختلف قضایی است که به مرور تشکیل یافته و در آن کوشش به عمل آمده تا در مسائل مطروحه آنچه عادلانه است، حاکمیت یابد [تنک: 92 ـ 93]. از دو رأی اخیرالذکر در رأی اول به خصیصه عرفی و در رأی دوم به خصیصه قضایی کامن لا توجه و استناد به عمل آمده است.
امروز کامن لا از همه تصمیماتی که در روزگار گذشته به وسیلة قضات اتخاذ گردیده‌اند، تشکیل می‌یابد. مبنای این آرا به طور مسلّم افکاری بوده که در زمان صدور رأی در محیطی که صادر کنندگان آنها می‌زیسته‌اند، به حالت عرفی متداول بوده است و اکنون از آنها به عنوان عرفهای بسیار قدیمی و به خاطر نیامدنی یاد می‌شود و نخستین بار توسط هیأت قضایی دادگاههای وست می‌نیستر مأمور اجرای حقوق در سراسر سرزمین انگلستان، در آرای قضایی منعکس گردیده و به صورت رسمی و مکتوب وارد زندگی عملی مردم شده‌اند. بنابراین کامن‌لا از حیث تاریخی، عرفی و از نظر سازمانی قضایی میباشد [تنک: 94].
خصیصه عرفی یا به بیان کلی‌تر، غیر قضایی کامن لا در هزاران رأی مطرح گردیده و هنوز نیز به هنگام ضرورت توسط آرای جدید تأیید می‌گردد. در این آرا همواره این فکر تکرار شده که مجموعة آرا نه همة کامن لا و نه حتی قسمتی از آن بلکه وسیله و ابزار بیان آن میباشد. بنابراین استنباط کامن لا حقوقی مقدم و برتر از آرای صادره است و این آرا دلیل مستحکم بر اثبات وجود آن میباشد. چنان‌که بلاکستون نیز آن را «حقوق به صرافت طبع» دانسته است و به نظر او: «تصمیمات قضایی جز ابزار تشریح و بیان و وسیله شناسانیدن آن و به طور کلی تعیین کننده ونشان دهنده محتوای آن نیستند و قضات امنای حقوق و هاتف زندة آنند» [تنک: 99]. کامن لا بر سه اصل استوار است که عبارت است از:
الف. احترام به سوابق قضایی؛
ب. استعانت از هیأت منصفه به منظور بررسی جهات عملی و عینی واقعه؛
ج. برتر شناختن حقوق نسبت به همه سازمانهای اجتماعی و الزام همه اشخاص حقیقی یا حقوقی اعم از حقوق خصوصی و عمومی به متابعت از آن [تنک: 89]. به اقتضای شرایط متفاوت کشورهایی که در قلمرو آن قرار دارند به مرور در این اصول و درجة ارزش آنها تغییراتی حاصل آمده چنان که در انگلستان ضمن کاسته شدن از اهمیت و نقش هیأت منصفه به قوت و استحکام سابقة قضایی افزوده گردیده و بر عکس در کشور ایالات متحده آمریکا ارزش سابقة قضایی به منظور طرد سوابق مربوط به دوران حاکمیت انگلستان و ابراز شخصیت مستقل در مقابل آن کاهش یافته است [تنک: 91]. حوزة جغرافیایی نظام حقوقی کامن لا عبارت است از انگلستان، ایرلند، استرالیا، زلاندنو، کانادا، کشورهای متحده آمریکای شمالی، هندوستان، سیلان و اسکاتلند.
عرف در حال حاضر نقش بسیار محدود در حقوق انگلستان ایفا می‌کند به موجب قاعده‌ای که مقرر می‌دارد که عرف برای اینکه الزامی شود باید جنبة باستانی داشته باشد، هرگونه نقش مهمی از عرف محلی سلب شده است. قانونی از سال 1269 میلادی که هنوز هم لازم الاجرا است، اعلام کرده است که عرف باستانی آن است که پیش از سال 1189 میلادی وجود داشته است.
فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد
تعداد صفحات این مقاله 18 صفحه
پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید
دانلود با لینک مستقیم
دانلود مقاله جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام 
