دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه:85
قاعده(( مایضمن))
بخش اول
در ادامه بحث از قواعد فقهى در باره ضمان قهرى (لزوم جبران خسارت) نوبت به قاعده مایضمن مى رسد. دراین شماره ،بخش اول این قاعده را با مباحث ذیل ملاحظه مى کنید:
- اهمیت قاعده
- جایگاه قاعده
- تقریر محل بحث
- مفهوم ضمان
الف)واژه ضمان درلغت
ب)ضمان در اصطلاح
ج)اقسام ضمان
د)مفهوم ضمان در قاعده
- ادله قاعده
الف) اجماع
ب) عموم ((الناس...))
ج) قاعده ((على الید))
د) صحیحه جمیل
ه) قاعده اقدام
و) قاعده احترام مال مسلمان
ز) قاعده ((لاضرر))
ح)سیره عقلا
اهمیت قاعده
قاعده مورد بحث درحل و فصل روابط مالى اقتصادى نقش غیر قابل انکارى دارد زیرا پاسخ بسیارى از پرسش هاى اساسى در باب ضمانات و مسوولیت هاى قهرى ریشه دراین مبحث دارد.
جهت روشن شدن اهمیت و کارایى این بحث، شایسته است به پاره اى از پرسش ها که پاسخ آنها دراین قاعده نهفته است، اشاره کنیم:
- آیا میان علم هریک از دو طرف دادوستد به فساد عقد و یا جهل، درتحقق ضمان، تفاوتى هست ؟ به عبارت دیگر آیا با آگاهى فروشنده از بطلان عقد بیع هنگام فروش، باز مشترى ضامن مبیع است؟ یا،اگر مشترى مى داند عقد بیع باطل است، با این حال بهاى مبیع را به فروشنده مى پردازد ،بازهم فروشنده ضامن است ؟
- اگر علم و جهل طرفین عقد، در بود و نبود ضمان تاثیردارد، درصورتى که یکى عالم به فسادو دیگرى جاهل به آن است، حکم چه مى شود؟
- آیا درضمان نسبت به این که فساد عقد از چه ناحیه اى است، فرق مى کند؟ چرا که گاهى عقدبه جهت رعایت نشدن شرایط عقد و عوضین و متعاقدین باطل است و گاه بطلان به جهت نبودشرایط از سوى یکى از این سه امر فاسد است.
- آیا این قاعده درمورد ایقاعات فاسدى که صحیح آنها موجب ضمان است، جریان دارد؟
- آیا قاعده، افزون برضمان اصل عین، منافع آن را نیز مورد ضمان قرار مى دهد؟
- در صورتى که پاسخ سوال فوق مثبت باشد، تفاوتى میان منافع مستوفات(استفاده شده) بامنافع غیر مستوفات هست ؟
- آیا قاعده، ضمان اعمال انسان را نیز فرا گیر است؟ در صورتى که پاسخ مثبت باشد، تفاوتى میان بنده و آزاد هست ؟ از سوى دیگر تفاوتى میان اعمال مستوفات و غیر مستوفات وجوددارد؟
- و معیار عقدى که اگر صحیح آن ضمان آور باشد، فاسدش نیز ضمان آور است، چیست؟ به عبارت دیگر آیا ملاک عقد نوعى است یا صنفى و یا شخصى؟
- آیا قاعده شامل تلف واتلاف مى شود یا ویژه موارد تلف است؟
جایگاه قاعده «مایضمن»
در مباحث گذشته گفته شد که قواعد نگاران، قواعد فقهى را از جهات گوناگون ،به اقسام مختلف تقسیم کرده اند. براى شناسایى جایگاه قاعده ما یضمن درمیان دیگر قواعد فقهى وبرخى از ثمرات فقهى آن، لازم است به تقسیم بندى قواعد فقهى اشاره اجمالى داشته باشیم:
الف) قواعدى که در تمامى ابواب فقه جارى است و در اصطلاح فقیهان از آن با نام قواعد عامه یاد مى شود مانند قاعده لاحرج ولاضرر.
ب) قواعدى که تنها در ابواب عبادات جریان دارد مانند قاعده فراغ، لاتعاد ومن ادرک.
ج) قواعدى که ویژه معاملات به معناى خاص به کار گرفته مى شود مانند قاعده تلف مبیع درزمان خیار.
د) قواعدى که درتمامى ابواب معاملات جریان دارد مانند قاعده لزوم و العقود تابعه للقصود.
ه) قواعدى که اختصاص به باب قضا دارد مانند البینه على المدعى و الیمین على من انکر.
و) قواعدى که تنها در احکام جزایى کاربرد دارد مانند:الحدود تدرء بالشبهات .
این تقسیم بندى به لحاظ قلمرو و دایره کارکرد قواعد بود.دو تقسیم دیگر در قواعد فقهى وجود دارد: یکى به لحاظ نوع شبهه اى که براى استنباط حکم آن، به قاعده مراجعه مى شود که قاعده گاه در شبهات موضوعى و حکمى جریان دارد مانند قاعده میسور و عسر و حرج و گاهى قاعده فقهى ویژه شبهات موضوعى است مانند قاعده فراغ، تجاوز و حلیت.
تقسیم دیگر به لحاظ مدرک قاعده است زیرا برخى از قواعد افزون برمحتوا که مدلول و مستفاداز ادله شرعى است، الفاظ آنها نیز از آیات یا روایات گرفته شده مانند قاعده لاضرر و لاتعاد یااین که الفاظ آنها از آیات و روایات گرفته نشده . فقها از این قواعد با نام قواعد مصطیده یادمى کنند مانند قاعده تقدیم اهم برمهم.
جایگاه قاعده مایضمن درتقسیم اول بند چهارم(د) است زیرا این قاعده در بیشتر باب هاى معاملات به معناى عام کاربرد دارد. نسبت به تقسیم دوم جایگاه قاعده، بخش اول است.
در تقسیم سوم، قاعده مایضمن دربخش دوم جا دارد زیرا الفاظ این قاعده درهیچ آیه یا روایتى وارد نشده. ازاین رو بحث و تحقیق از الفاظ آن بى فایده است. تفصیل این بحث خواهدآمد.
تقریر محل بحث
ازجمله مباحث مقدماتى که لازم است پیش از هر بحث علمى بررسى شود،تقریر محل نزاع است زیرا روشن نشدن موضوع، سبب خلط مبحث و در نتیجه گم شدن مطلب خواهد شد. از این رو شایسته است جهت تقریر محل نزاع نکاتى مورد دقت قرار گیرد:
- قاعده مورد بحث با دو عبارت در کلام فقها آمده است:
الف) کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.
ب) مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.
ثمره فقهى این اختلاف این است که اگر عبارت اول را بپذیریم، قاعده ویژه عقودى خواهد بودکه صحیح آن ضمان آور است و ایقاعات را فراگیر نخواهد بود و اگر عبارت دوم را بپذیریم،افزون بر عقود، ایقاعاتى که صحیح آنها ضمان آور است، داخل در بحث خواهد بود.
از آن جا که این قاعده از قواعد مصطیده است و متخذ از آیات و احادیث نیست، معیار، دلالت ادله قاعده است و چون به نظر مى رسد مدلول ادله اعم از عقود و ایقاعات باشد(این بحث دربخش دوم مقاله به تفصیل خواهد آمد) عبارت دوم برگزیده شد.
- این قاعده از دو کلى ایجابى (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) وسلبى(وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) تشکیل شده که در کلام فقها از کلى ایجابى به اصل قاعده و از کلى سلبى به عکس قاعده تعبیر مى شود.
مناسب با این مقاله بحث از اصل قاعده است زیرا موضوع بحث چیزهایى است که موجب ضمان قهرى است ((122)) و اما عکس قاعده باید درمباحث مربوط به مسقطات ضمان موردبحث قرار گیرد.
- فقها برخى از مباحث را که بیشتر مربوط به الفاظ قاعده است، مانند این که معناى با در«بصحیحه» سببیت است یا ظرفیت و همانند آن را مورد بحث قرار داده اند ولى چون این قاعده مصطیده است، مباحث لفظ ى آن ثمره فقهى ندارد. ازاین روچنین مطالبى مورد بحث قرار نمى گیرد.
مفهوم ضمان
نسبت به مفهوم و مقصود از ضمان در قاعده میان فقها اختلاف است. ازاین رو روشن شدن این مطلب لازم به نظر مى رسد.
نقد و بررسى حقیقت ضمان و مطالب مربوط به آن بسیار زیاد است. دراین جا به اختصار به برخى از موارد اشاره مى شود:
الف) واژه ضمان
در این که ضمان از ضم گرفته شده و یا ازضمن لغوى ها اختلاف کرده اند.برخى آن را از ضم دانسته اند. بنابر این معناى لغوى ضمان، ضم چیزى به چیز دیگر است. بعضى دیگر آن را ازضمن گرفته اند از جمله صاحب قاموس مى نویسد:
ما جعلته فى وعاء فقد ضمنته ایاه و قال: ضمن الشى ء کعلم ضمانا و ضمنا فهو ضمین((123)).
در تاج العروس آمده است: ویقال: ضمن الشى ء بمعنى تضمنه و منه قولهم: مضمون الکتاب((124)).
همچنین درلسان العرب و بسیارى از دیگر ارباب لغت ضمان را از ماده ضمن گرفته اند. بنابراین نون از حروف اصلى به شمار مى آید.
ب) ضمان در اصطلاح فقها
اختلاف اهل لغت، در فقه راه پیدا کرده. از این رو بیشتر فقهاى اهل سنت ضمان را به معناى ضم ذمه اى به ذمه دیگر دانسته اند. بنابراین ضمان از نظر آنها با ضامن شدن شخصى از کسى دیگر، ذمه مضمون له(ضامن شده) به ذمه ضامن منتقل نمى شود بلکه این دو نسبت به موردضمان اشتراک خواهند داشت. اما فقهاى شیعه و برخى از فقهاى اهل سنت مانند ابو لیلى و ابوثور و داود ((125)) براین باورند که ضمان از ضمن است و در نتیجه با ضامن شدن، ذمه مضمون له به ذمه ضامن منتقل مى شود. این بحث آثار فقهى فراوانى دارد که از حوصله این نوشته خارج است.
ج) اقسام ضمان ضمان
از جهات گوناگون قابل تقسیم است. مربوط به این بحث، این است که ضمان ناشى ازعقد و قرارداد است که از آن در فقه به ضمان عقدى و درحقوق به مسوولیت قراردادى تعبیرمى شود که خود اقسامى دارد و ربط ى به بحث ما ندارد یا این که ضمان ناشى از اثر و نتیجه اجتماعى عمل و کارى است که درخارج محقق شده و هیچ گونه توافقى نسبت به ضمان نشده.از این ضمان در فقه به ضمان غیر عقدى و درقانون مدنى مسوولیت قهرى یا مسوولیت خارج از قرارداد نام برده مى شود.
این بخش از ضمان، موضوع این سلسله مقالات را تشکیل مى دهد.
قاعده مایضمن به لحاظ این که دو طرف عقد نسبت به ضمان مثل یا قیمت هیچ گونه اقدامى نکرده اند و آنچه مورد توافق آنها بوده، اقدام و توافق نسبت به ضمان مسمى ،آن هم در ضمن عقد صحیح بوده، داخل درضمانات قهرى و غیر عقدى است. البته صدر قاعده ، یعنى جمله مایضمن بصحیحه داخل در ضمان عقدى و توافقى است. از این رو مى توان گفت: این قاعده پل ارتباط ى است میان ضمانات عقدى و توافقى با ضمانات قهرى و خارج از عقد هرچند درپاره اى از موارد این قاعده خارج از ضمان هاى قهرى است مانند صورتى که هریک از دوطرف عقد با آگاهى از فساد عقد اقدام برآن کنند. در این صورت ضمان، ناشى از اقدام طرفین عقد است، اگر چه عقد فاسد است.
د) مفهوم ضمان در قاعده
آیا ضمان در قاعده درصدر و ذیل به یک معناست؟
اگر ضمان در جمله ((یضمن بفاسده)) به معناى معروف باشد یعنى برعهده قرار گرفتن تدارک چیزى که در دست انسان تلف شده است با معناى ضمان در جمله صدر یعنى مایضمن بصحیحه تفاوت دارد چون در بیع صحیح چیزى به ذمه نمى آید، مگر کلى یا نسیه باشد. اما درداد وستدهاى شخصى مبیع از ملک فروشنده به ملک خریدار و بها ازملک خریدار به ملک فروشنده منتقل مى شود و چیزى به ذمه نمى آید.
اگر ضمان در جمله ((یضمن بصحیحه)) عبارت باشد از تحقق خسارت درمال شخص اعم از این که به ذمه بیاید یا نه دراین صورت ممکن است گفته شود: چنین معنایى درعقد صحیح نیزممکن است.
لیکن به نظر مى رسد این معنا اشکالاتى دارد و صحیح همان معناى معروف است هرچند این معنا در عقد صحیح راه نداشته باشد. بنابراین ضمان در عقد صحیح با ضمان در عقد فاسد به دومعناست و بسیارى از فقها از جمله آیه لله حکیم و محقق مامقانى درحاشیه برمکاسب این نظررا پذیرفته اند ((126)).
ادله قاعده
فقها در مقام استدلال براین قاعده، به ادله گوناگونى تمسک جسته اند از جمله:
الف) اجماع
بسیارى از فقها یکى از ادله قاعده را اجماع ذکر کرده اند. صاحب جواهر درشرح کلام محقق مبنى بر ضمان مقبوض به عقد فاسد مى نویسد:
قاعده(مایضمن)
بخش دوم
در ادامه بحث از قواعد فقهى در باره ضمان قهرى نوبت به قاعده (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) رسید. دربخش پیشین(شماره 22مجله) پاره اى از مطالب این قاعده بررسى شد، از جمله:1. اهمیت قاعده، 2. جایگاه قاعده، 3.تقریر محل بحث، 4.مفهوم ضمان ، 5. ادله اصل قاعده.
ادامه بحث را با مطالب ذیل پى مى گیریم:
- ادله عکس قاعده، 7.احتمالات در مفهوم قاعده، 8.حکم صورت جهل مشترى به فساد عقد، 9.موارد نقض عکس قاعده، 10.ضمان منافع، 11.حکم رد مقبوض به عقد فاسد، 12. حکم هزینه رد، 13. مثلى و قیمى.
ادله عکس قاعده
براى عکس قاعده یعنى (مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) به ادله اى چند تمسک شده است. این ادله به دو قسم قابل تقسیمند: ادله لبى ولفظ ى. دراین بخش بعضى از این ادله نقد و بررسى مى شود.
الف ) اجماع
برخى از فقها از جمله ادله اصل و عکس قاعده را اجماع دانسته اند. صاحب بلغة الفقیه پس ازتجزیه و تحلیل معناى قاعده درمقام تبیین ادله مى نویسد:
عمده ادله اى که مى تواند کلیت اصل و عکس قاعده را اثبات کند اجماع مستفیض و قاعده اقدام است.((92))
استدلال به اجماع در چنین مواردى ناتمام است، زیرا اولا، از نظر صغرا(اتفاق تمام فقها بر قبول عکس قاعده) قابل اشکال است و ثانیا، به فرض قبول صغرا اشکال کبروى وارد است، زیرا اگربه قطع نگوییم چنین اجماعى مدرکى است دست کم احتمال مدرکى بودن داده مى شود. بنابراین نمى تواند کاشف از قول معصوم باشد، پس حجت نخواهد بود.
ب) اولویت
دلیل دیگر براى اثبات عکس قاعده، اولویت است. با این توضیح که اگر در عقدهاى صحیح مانند عاریه و هبه ضمان نباشد در فاسد این عقد ها به طریق اولى ضمان نخواهد بود. شیخ طوسى در کتاب رهن در باره فرق گذاشتن میان بیع و رهن و این که اگر شخصى چیزى را به عنوان رهن در برابر قرض پیش کسى بگذارد و بگوید:
اگر درمدت یک ماه قرض را پرداخت نکند مال مرهون به عنوان بیع از آن مقرض(صاحب پول)باشد، دراین صورت بیع و رهن باطل و اگر مال رهنى در این یک ماه تلف شود متعلق ضمان نخواهد بود، زیرا عقد صحیح رهن مورد ضمان نیست تا چه رسد به باطل آن.
وى مى نویسد:
اگر مال رهنى دراین یک ماه تلف شود مورد ضمان نیست، زیرا عقد صحیح رهن متعلق ضمان نیست تا چه رسد به عقد فاسد رهن. اما پس از یک ماه اگر تلف شود مورد ضمان است، زیراپس از آن، مال رهنى به عنوان بیع فاسد در دست اوست و اجماعا بیع صحیح و فاسد متعلق ضمان است((93)).
ملاحظه مى شود که شیخ طوسى در مقام تبیین عدم ضمان درعقد رهن باطل به قاعده اولویت استدلال کرده و گفته که چون عقد صحیح رهن ضمان آور نیست، فاسد آن به طریق اولى ضمان آور نخواهد بود.
نقد و بررسى: ممکن است به استدلال به اولویت عکس قاعده اشکال شود که تلازمى میان نبودضمان در عقد صحیح رهن و همانند آن باضمان فاسد آنها نیست، زیرا:
اولا، شاید شارع از آن جهت که صحیح را امضا کرده حکم به ضمان نکرده، چون نیازى نبوده پس از رضایت دو طرف عقد و حکم شارع به صحت، حکم به ضمان شود برخلاف صورتى که عقد فاسد باشد و شارع حکم به صحت نکند.
از همین رو حضرت امام درمقام نقد استدلال شیخ طوسى مى نویسد:
برکلام شیخ طوسى(بیان اولویت) اشکال شیخ انصارى وارد است، چون احتمال دارد سبب ضمان امرى باشد که تنها درمعامله صحیح بر طرف شده باشد و در عقد فاسد باقى باشد.((94))
ثانیا، برفرض تنزل و قبول جریان سبب عدم ضمان در عقد صحیح و فاسد، اولویت راه ندارد،زیرا علت و ملاک نبود ضمان(اقدام برمجانیت) درهردو مورد به صورت یکسان جارى است.
این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید
