دانلودمقاله استثنائات وارده بر توقیف اموال در قانون اجرای احکام مدنی

اختصاصی از سورنا فایل دانلودمقاله استثنائات وارده بر توقیف اموال در قانون اجرای احکام مدنی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 
چکیده
مقررات مربوط به توقیف اموال منقول و غیر منقول در مواد 49 به بعد قانون اجرای احکام مدنی مصوب اول آبان ماه 1356 ذکر شده است . مطابق ماده 49 این قانون در صورتی که محکوم علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است مدلول حکم را طوعاً اجرا نکند و مالی هم از او تأمین و توقیف نشده باشد، محکوم له می تواند درخواست توقیف اموال محکوم علیه را کند. با توجه به قوانینی که بعد از این قانون به تصویب رسیده اند، پذیرش درخواست توقیف مشروط به این است که اولاً مال مورد درخواست توقیف از مستثنیات دین نباشد (مواد 524 و 525 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379)؛ ثانیاً اگر محکوم علیه دولت یا شهرداری است، قبول درخواست باید با رعایت قوانین زیر صورت پذیرد:
اولین مورد عدم امکان توقیف اموال دولتی و الزام به تعیین در بودجه سال بعد مطابق ماده واحده مصوب 15/8/1365 می باشد که امکان توقیف اموال منقول و غیر منقول وزارتخانه ها و موسسات دولتی تا تصویب و ابلاغ بودجه یک و نیم سال بعد از سال صدور حکم وجود نخواهد داشت . مورد دوم، راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداری ها مصوب 14/2/1361 می باشد.
واژگان کلیدی : اموال منقول، اموال غیر منقول، اجرای حکم، توقیف اموال، مستثنیات دین.
1. مقدمه
به موجب ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی همین که اجراییه به محکوم علیه ابلاغ شد وی مکلف است ظرف 10 روز مفاد آن را به موقع اجرا گذارد و اگر مفاد حکم را اجرا نکرد محکوم علیه می تواند مستنداً به ماده 49 همین قانون درخواست توقیف اموال محکوم علیه معادل محکوم به راکند . و به موجب ماده 50 قانون یاد شده مأمور اجرا باید پس از درخواست توقیف بلافاصله اقدام به توقیف اموال محکوم علیه کند. معهذا، قانونگزار طی ماده 45 قانون یاد شده ، موارد مستثنیات توقیف اموال که همان مستثنیات دین هستند را برشمرده است.
علاوه بر این در دو مورد دیگر نیز توقیف اموال منع شده است. با توجه به پاره ای مصالح قانونگزار توقیف اموال دولتی و شهرداری ها و در موارد خاصی توقیف اموال سایر اشخاص را ممنوع اعلام کرده است. از جمله می توان به قانون اجازه الحاق دولت ایران به مقاوله نامه بین المللی شماره 95 راجع به حمایت از مزد مصوب 18/2/1351 اشاره کرد. به موجب بند 1 ماده 10 قانون مزبور : ‹‹مزد را نمی توان توقیف کرد یا به دیگری انتقال داد مگر در حدودی که قوانین ملی مقرر داشته اند››. در بند 2 همین ماده آمده است : ‹‹ مزد باید تا حدودی که برای تأمین معاش کارگر و خانواده او ضروری تشخیص داده شود، مصون از توقیف یا واگذاری باشد››. از این موارد به عنوان استثنائات وارد بر توقیف اموال یاد می شود.
مباحث این نوشتار مشتمل بر توقیف اموال دولتی، توقیف اموال شهرداری ها و مستثنیات دین است.
2. اموال دولتی
اموال دولتی به اموالی اطلاق می شود که طبق قوانین در اختیار دولت قرار دارد و به جهت انجام وظایف و یا اعمال حاکمیت و تصدی از آنها استفاده می کند . اموال دولتی به معنی اخص بر طبق ماده 2آیین نامه اموال دولتی مصوب 27/4/1372 هیأت وزیران عبارتند از : اموالی که توسط وزارتخانه ها و موسسات دولتی خریداری می شود و یا به هر طریق قانونی دیگری به تملک دولت درآمده یا در می آیند.
به این ترتیب اموال شرکت های دولتی تابع مقررات مربوط به خود می باشد.
البته موسسات دولتی که شرکت های دولتی هم از جمله آنهاست در صورتی مشمول قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت هستند که درآمد و بودجه آنهاست در صورتی مشمول قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت هستند که درآمد و بودجه آنها در بودجه کل کشور منظور شود. بنابراین اگر حکمی علیه موسسات دولتی صادر شود، آن حکم اجرا نمی شود و رویه عملی محاکم این است که باید در بودجه سال بعد رقمی بابت این محکوم به پیش بینی شود.
با توجه به قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 که در مواد 49 به بعد به توقیف اموال پرداخته است، اگر در دعوایی دولت محکوم علیه واقع شود تکلیف توقیف اموال منقول و غیر منقول دولت چیست ؟ بر این اساس قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 15/8/1365 طی ماده واحده ای مقرر می دارد :
‹‹وزارتخانه ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می گردد مکلفند وجوه مربوط به محکوم به دولت در مورد احکام قطعی دادگاه ها و اوراق لازم الاجرای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی و یا اجرای دادگاه ها و سایر مراجع قانونی را با رعایت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال های قبل منظور در قانون بودجه کل کشور و در صورت عدم اعتبار و عدم امکان تأمین از محل های قانون دیگر در بودجه سال بعد منظور و پرداخت نمایند. اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و سایر مراجع قانون دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیر منقول وزارتخانه ها و موسسات دولتی، که اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محکوم به ندارند، تا تصویب و ابلاغ بودجه یک سال و نیم بعد از سال صدور حکم نخواهند بود. ضمناً دولت از دادن هرگونه تأمین در زمان مذکور نیز معاف می باشد. چنانچه ثابت شود وزارتخانه ها و موسسات یاد شده با وجد تأمین اعتبار از پرداخت محکوم به استنکاف کرده اند مسوول یا مسوولین مستنکف متخلف توسط محاکم صالحه به یک سال انفصال از خدمات دولتی محکوم خواهند شد.
تبصره 1: دستگاه مدعی علیه با تقاضای مدعی باید تضمین بانکی لازم را به عنوان تأمین مدعی به ، دادگاه بسپارد. در صورتی که دعوی یا مقداری از خواسته رد شود به حکم دادگاه تضمین یا مبلغ مانده به دستگاه مدعی علیه رد خواهد شد.
تبصره 2: تبصره 18 قانون بودجه سال 1334 لغو می شود.
به موجب ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 10/8/1377 : ‹‹هر کس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه نکند دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفا می نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم له، ممتنع را در صورتی که معصر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.
تبصره : چنانچه موضوع این ماده صرفاً دین بوده و در ذمه مدیون باشد دادگاه در حکم خود مستثنیات دین را منظور خواهد داشت ››.
با توجه به ماده واحده یاد شده و بر خلاف مواد 49 و 50 قانون اجرای احکام، توقیف اموال منقول و غیر منقول دولتی ممکن نیست و حکم این ماده واحده مخصص مقررات قانون اجرای احکام مدنی در این باب است. این امر به هیچ وجه به معنی تبعیض بین دولت و سایر اشخاص نیست زیرا دولت به عنوان اداره کننده امور جامعه مقررات مخصوص به خود را می طلبد، تا در جهت اداره بهتر امور پیش برود و اگر هر کسی بتواند با طرح دعوا علیه دولت به توقیف اموال منقول و غیر منقول دولتی بپردازد، موجب اخلال در امور دولتی و نهایتاً اخلال در اداره امور کشور خواهد شد البته این ماده واحده مخصوص وزارتخانه ها و موسسات دولتی است که درآ›مد و هزینه های آنها در بودجه کل کشور منظور گردیده است و شامل اشخاص حقوقی مانند شهرداری ها نمی شود.
لازم به ذکر است که عدم امکان توقیف اموال منقول و غیر منقول دولت به طور موقت است، یعنی فقط تا یک سال و نیم بعد از سال صدور حکم است . مثلاً اگر در سال 1386 حکمی علیه دولت صادر و متعاقب آن اجرایی صادر شده است، در سال 1387 و نیمه اول سال 1388 اجرای احکام نمی تواند اقدامی در توقیف اموال صورت دهد.
3. اموال شهرداری ها
به موجب آیین نامه مورخ 15/8/1363 قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات کشوری، در نقاطی که شهر شناخته شده اند، شهرداری تأسیس می شود . تشخیص و شناخت شهر مطابق ماده 4 قانون شهرداری ها اصلاحی 1345 است و در هر محل که جمعیت آن حداقل به 5 هزار نفر برسد باید شهرداری تشکیل شود. شهرداری سازمانی محلی است که بر طبق اصل عدم تمرکز اداری به منظور اداره امور محلی از قبیل عمران و آبادی و بهداشت شهر و رفاه اهالی و ساکنان آن شهر تأسیس می شود.
شهرداری نهادی مستقل از دولت می باشد (و جزء موسسات عمومی غیر دولتی بوده) و امول مالی و اداری آن نیز مستقل است. حفظ و اداره کردن اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداری ها و اقامه دعوا علیه اشخاص و دفاع از دعاوی اشخاص علیه شهرداری و برآورد و تنظیم بودجه و متمم بودجه و اصلاح و تفریغ بودجه شهرداری و انجام معاملات شهرداری اعم از خرید و فروش اموال منقول و غیر منقول و مقاطعه و اجاره پس از تصویب شورای شهر با رعایت صلاح و صرفه و مقررات مالی شهرداری ها، همگی به طور مستقل توسط شهرداری انجام می شود.
به موجب ماده واحده قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداری ها مصوب 14/2/1361 : ‹‹ وجوه و اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداری ها اعم از اینکه در بانک ها و یا در تصرف شهرداری یا نزد اشخاص ثالث و به صورت ضمانت نامه به نام شهرداری باشد قبل از صدور حکم قطعی قابل تأمین و توقیف و بازداشت نمی باشد. شهرداری ها مکلفند وجوه مربوط به محکوم به احکام قطعی صادره از دادگاه و یا اوراق اجرایی ثبتی یا اجرای دادگاه ها و مراجع قانونی دیگر را در حدود مقررات مالی خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل و یا در صورت عدم امکان از بودجه سال آتی خود بدون احتساب خسارت تأخیر تأدیه به محکوم لهم پرداخت کنند. در غیر این صورت ذی نفع می تواند برابر مقررات نسبت به استیفای طلب خود از اموال شهرداری تأمین و یا توقیف و یا برداشت کند.
همانطور که گفته شد بودجه شهرداری مستقل از بودجه دولت است و شهردار عامل و مجری تصمیمات شورای شهر است و به وسیله شورای شهر و در صورت تشکیل نشدن آن از سوی وزیر کشور به این سمت منصوب می شود و یکی از وظایف وی برآورد و تنظیم بودجه و متمم بودجه است .

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله  16  صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع احکام دیه و توضیح مقادیر دیه کامله

اختصاصی از سورنا فایل دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع احکام دیه و توضیح مقادیر دیه کامله دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید پایان نامه رشته حقوق با موضوع احکام دیه و توضیح مقادیر دیه کامله را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

احکام دیه و توضیح مقادیر دیه کامله

 احکام دیه

 مسأله 3380: اگر کسى عمدا و به ناحق دیگرى را بکشد، ولىّ کشته مىتواند قاتل را عفو کند، یا بکشد و یا مقدارى که در مسأله بعد گفته مىشود از او دیه بگیرد، اما در قتل شبیه عمد و در قتلى که خطا مىباشد، مثلاً بر حیوانى تیر بیندازد و اشتباها کسى را بکشد، ولىّ کشته، حق ندارد قاتل را بکشد، بلکه میتواند دیه بگیرد.

 مسأله 3381: دیه‏اى که قاتل در قتل عمد مىپردازد، یکى از شش چیز است، اول: صد شتر. دوم: دویست گاو. سوم: دویست حلّه و هر حله دو پارچه‏اى است که در یمن مىبافند. چهارم: هزار گوسفند، پنجم: هزار دینار که هزار مثقال شرعى طلا و هر مثقال هیجده نخود است. ششم: ده هزار درهم نقره و هر درهمى 6/12 نخود نقره سکه دار مىباشد. و باید دیه را در یک سال بدهد. و چنانچه قبلاً گفته شد، در صورتى قاتل مىتواند دیه بدهد که با ولىّ مقتول به توافق رسیده باشد وگرنه ولىّ مقتول در چنین قتلى مىتواند قاتل را بکشد، چنانچه اگر ولىّ مقتول دیه را اختیار کند قاتل مجبور نیست قبول کند.

 مسأله 3382: دیه قتل شبیه عمد، همان شش چیز است، با این فرق که شترها باید چنین باشد: سى و سه (بنت لبون) یعنى شتر ماده‏اى که دو سال به بالا داشته باشد و سى و سه (حقه) یعنى شترى که سه سال به بالا باشد و سى و چهار (ثنیّه) یعنى شترى که پنج سال به بالا داشته باشد. و بعید نیست آنچه شتر نام دارد کافى باشد. و این دیه را در مدت دو سال باید بپردازد.

 مسأله 3383: دیه قتل خطاى محض، همان شش چیز است، با این تفاوت که شترها باید چنین باشد: بیست (بت مخاض) یعنى شترى که داخل سال دوم شده و بیست (ابن لبون) یعنى شتر نرى که دو سال به بالا داشته باشد و سى (بنت لبون) یعنى شتر ماده‏اى که دو سال به بالا باشد و سى (حقه) یعنى شترى که سه سال به بالا داشته باشد. و بعید نیست آنچه شتر نامیده مىشود کافى باشد. و این دیه را درمدت سه سال باید بپردازد.

  مسأله 3384: دیه قتل عمد و دیه شبیه عمد را باید از مال قاتل بدهند، ولى دیه خطاى محض را باید (عاقله) یعنى کسانى که از طرف پدر و مادر یا فقط پدر به قاتل مىرسند، مانند پدران، فرزندان و مانند آنها بدهند.

 مسأله 3385: در قتل عمد و شبیه به آن، اختیار با قاتل است و هرکدام از شش چیزى که خود او بدهد، باید قبول کنند و در قتل خطاى محض، اختیار با (عاقله) است.

 مسأله 3386: دیه زن نصف دیه مرد است، یعنى پنجاه شتر، یا صد گاو، تا آخر.

 مسأله 3387: دیه خنثى، سه چهارم دیه مرد است یعنى هفتاد و پنج شتر، یا یکصد و پنجاه گاو، تا آخر.

 مسأله 3388: دیه برده، قیمت اوست و در صورتى که قیمت او بیشتر از دیه آزاد باشد، قاتل باید همان دیه آزاد را بدهد. و دیه کنیز قیمت اوست، مگر بیشتر از دیه زن آزاد باشد که در این صورت، قاتل فقط دیه زن آزاد را باید بدهد. و در دیه کافر ذمّى خلاف است و باید طبق نظر حاکم شرع عمل شود و همچنین دیه دیگر کفّارى که محارب نیستند.

 مسأله 3389: اگر کسى در یکى از ماههاى حرام یعنى: ذىالقعده، ذىالحجه، محرّم و رجب، کسى را بکشد، باید به مقدار ثلث دیه براى هتک حرمت این ماهها، اضافه بدهد.

 مسأله 3390: دیه چند چیز مانند دیه کشتن است که مقدار آن بیان شد. اول: دو چشم کسى را کور کند، یا چهار پلک چشم او را از بین ببرد. و اگر یک چشم او را کور کند، باید نصف دیه کشتن را بدهد. دوم: دوگوش کسى را ببرد، یا کارى کند که هردو گوش او کر شود. و اگر یک گوش او را ببرد یا کر کند، باید نصف دیه کشتن را بدهد و اگر نرمه گوش او را ببرد، باید ثلث دیه کشتن را بدهد. سوم: تمام بینى یا نرمه بینى کسى را ببرد. چهارم: زبان کسى را از بیخ ببرد. و اگر مقدارى از آن را ببرد باید به نسبت آن، دیه بدهد، مثلاً اگر نصف زبان را ببرد باید نصف دیه کشتن را بدهد. پنجم: تمام دندانهاى کسى را از بین ببرد. و دیه هرکدام از دوازده دندان جلوى دهان که شش عدد بالا و شش عدد پایین مىباشد، پنجاه مثقال شرعى طلاست. و هر مثقال شرعى هیجده نخود است. و اگر یکى از شانزده دندان عقب را که هشت عدد آن بالا و هشت عدد پایین است از بین ببرد، باید بیست و پنج مثقال شرعى طلا بدهد. ششم: هر دو دست کسى را از بند جدا کند. و اگر یک دست را از بند جدا کند، باید نصف دیه کشتن را بدهد. هفتم: ده انگشت کسى را ببرد. و دیه هر انگشت، یک دهم دیه کشتن است. هشتم: پشت کسى را طورى بشکند که دیگر خوب نشود. نهم: هردو پستان زنى را ببرد. و اگر یکى از آنها را ببرد، باید نصف دیه کشتن را بدهد. دوازدهم: طورى به کسى آسیب برساند که عقل او از بین برود. سیزدهم: به کسى صدمه‏اى بزند که دیگر بوى خوب و بد را نفهمد، یا منى از او خارج نشود. و غیر از این مواردى که گفته شد، موارد دیگرى نیز هست که در (الفقه) بیان نموده ایم.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و حقوقی اسقاط جنین

اختصاصی از سورنا فایل دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و حقوقی اسقاط جنین دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این مقاله عنوان (جنایت) از نظر لغوی قوانین عرفی و شریعت اسلامی مورد بررسی قرار گرفته است. گفتار نخست بحث به حکم تکلیفی سقط جنین ؛ یعنی حرمت اختصاص دارد و با استفاده از منابع فقهی و کلمات فقها حکم حرمت اثبات شده است.
در گفتار دوم مساله اثبات دیه یا قصاص بر جانی مورد بحث قرار گرفته است و در گفتار سوم به طور مفصل به وراث حق قصاص یا دیه پرداخته شده است . در ادامه نیز به مناسبت به حکم کفاره با توجه به نظرات فقهی اشاره شده است.
مقدمه
جنایت در لغت به معنی چیده میوه است. در اقرب الموارد آمده است : جنی الثمره : تناولها من شجرها یعنی میوه را از درخت چید در قرآن مجدی آمده است :
و جنی الجنین ان چیده شده هر دو بهشت در دسترس است که کنایه از رسیدن میوه است.
جنایت در اصلاح قوانین عرفی: در ماده 10 قانون مجازات مصر آمده است :جنایت آن جرم را می گویند که مجازات آن , اعدام , اعمال شاقه ابد یا موقت و یا زندان باشد.اگر مجازات غیر از اینها باشد آن جرم را جنحه یا خلاف گویند.
در کتاب حقوق جزای عمومی آمده است مهم ترین طبقه بندی در حقوق فرانسه و ایران تقسیم جرائم به جنایت جنحه و خلاف است . ماده 2 قانون مجازات سال 52 چنین مقرر می دارد: (جرم از حیث و ضعف مجازات بر سه نوع است : 1 _ جنایت 2 _ جنحه 3 _ خلاف) مطابق ماده 8 مجازاتهای اصلی جنایت بقرار زیر است : 1 _ اعدام 2 _ حبس دائم 3 _ حبس جنایی درجه یک از سه سال تا 15 سال 4 _ حبس جنایی درجه دو از دو سال تا 10 سال.
مطابق ماده 9 مجازاتهای اصلی جنحه به قرار زیر است :
1 _ حبس جنحه از 61 روز تا سه سال.
2 _ جزای نقدی از 5001 ریال به بالا.
و مطابق ماده 12 مجازات خلاف , جزای نقدی از 200 ریال 5000 ریال است. جنایت در اصطلاح شرعی : در کتاب التشریع الجنائی آمده است : اما فی الشریعه فکل جریمه هی جنایه سوا عوقب علیها بالحبس و الغزامه ام باشد منها و علی ذلک فالمخالفه القانونیه تعتبر جنایه فی الشریعه و الجنحه تعتبر جنایه فی الشریعه ایضا.
یعنی هر جرمی در شریعت جنایت شنخته شده است , خواه مجازاتش حبس و جریمه نقدی باشد و خواه شدیدتر از اینها؛ بنابراین خلاف در قانون در شریعت جنایت محسوب می شود و جنحه در قانون نیز, در شریعت جنایت به حساب می آید.
صاحب کتاب الفقه الاسلامی و ادلته می گوید: برای جنایت در شریعت دوو معنی است : معنی عام : هر فعلی که شرعا حرام باشد خواه تعدی بر نفس باشد خواه بر مال و غیر آن چنانکه ماوردی آن را چنین تعریف کرده است : الجرائم محظورات شرعیه زجر الله تعالی عنها بحد و تعزیر.
معنی خاص: در اصطلاح فقها جنایت بر تعدی به نقس انسان یا تعدی بر اعضای انسان اطلاق میشود و آن قتل و جرح ضرب است بعضی از فقها آن را با عنوان (جنایات) و بعضی دیگر با عنوان کتاب (الجراح) و برخی دیگر, با عنوان باب (الدما) بررسی کرده اند.
انواع جنایات
جنایت بر دو نوع است :
1 _ جنایت بر بهائم و جمادات. مباحث این نوع در باب غصب و اتلاف مورد مطالعه قرار می گیرد.
2 _ جنایت بر انسان مباحث این نوع در ضمن سه گفتار مطالعه میشود: جنایت بر نفس, جنایت بر مادون نفس مانند ضرب و جرح و جنایت بر جنین.
جنایت در فقه امامیه
در کتاب مجمع البحرین آمده است: و هی فی الشرع عباره عن ایصال الالم الی بدن الانسان کله او بعضه فالاول جنایه النفس و الثانی جنایه الطرف.
از این عبارت مستفاد میشود که در شرع, موجب قصاص از قبیل قتل و جرح جنایت نامیده میشود.
علاوه قده در ارشاد میگوید: الجنایه اما علی نفس او طرف.
از کتاب ارشاد استفاده میشود که جنایت همان موجب قصاص است زیرا موجبات دیه را در کتاب دیگر با عنوان (کتاب الدیات) آورده است؛ بنابراین اسقاط جنین را نمی تواند از مصادیق جنایت شمرد. ولی در بعضی از کتب الفقهیه از اسقاط جنین به جنایت تعبیر شده است, چنانکه کتاب الفقه الاسلامی بر آن صراحت دارد و در کتاب تحریر الوسیله آمده است (دیه الجنین ان کان عمداً او شبهه فی مال الجانی) و در مبانی تکمله المنهاج نیز از اسقاط به جنایت تعبیر شده است آنجا که می گوید (الواسقط الجنین قبل و لوج الروح فلا کفاره علی الجانی).
در کتب فقهی امامیه جنایت بر حیوانات نیز از مصادیق جنایت خاص به حساب آمده و آن را با عنوان (الجنایه علی الحیوان) ذکر کرده اند. حتی خود الفقه الاسلامی تحت عنوان (جنایه الحیوان) مباحثی ذکر کرده است و این دلیل است بر اینکه جنایت بر بهائم تنها در باب غصب و اتلاف مورد بحث واقع نمیشود.
گفتار نخست _ احکام تکلیفی سقط جنین
در این گفتار حکم تکلیفی در دو مرحله مطالعه میشود:
1 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح 2 _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح . اسقاط جنین گاهی برای نجات مادر است که اگر جنین سقط نشود جان مادر به خطر می افتد و گاهی چنین نیست ؛ بنابراین جنایت بر جنین اقسامی دارد :
1 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح برای نجات مادر.
2 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح بدون هیچ ضرری به مادر.
3 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح برای نجات مادر.
4 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح بدون اینکه بقایش ضرری به مادر برساند.
قسم اول _ اگر کارشناسان تشخیص بدهند که وجود حمل باعث مرگ مادر یا حتی موجب ضرر بر او می شود در این فرض سقط جنین جایز است. در جلد دوم المسائل الشرعیه محقق خوئی قده آمده است: ماهی موارد جواز السقاط الجنین؟
الجواب : اذا کان قبل و لوج الروح و کان حمل الجنین ضرراً علیها بحیث لایکون قابلاً للحمل جاز اسقاطه.
قسم دوم _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح بدون هیچ ضرری به مادر.
در این فرض بین فقهای مذهب اربعه اختلاف نظر وجود دارد:
مذهب حنفیه: اسقاط جنین قبل از چهار ماه بدون اذن شوهر بلامانع است.
مذهب مالکیه : جایز نیست نطفه ای را که در رحم مادر قرار گرفته است اسقاط کرد , هر چند قبل از چهل روز باشد و بعضی از فقهای مالکیه گفته اند : اسقاط جنین قبل از چهل روز کراهت دارد.
مذهب شافعیه : در این مذهب نیز اختلاف نظر وجود دارد .
مذهب حنابله برکسی که اسقاط جنین کند علاوه بر دیه کفاره نیز واجب است نویسندگان موسوعه عبد الناصر می گویند: وجوب کفاره می رساند که اسقاط جنین مطلقاً ( در هر مرحله ای) حرام است و گرنه کفاره مورد نداشت.
فقه امامیه
در کتب فقهیه در باب جنایت بر حمل مطلبی که دلالت بر حرمت اسقاط جنین کند نیامده است و یا من نیافته ام در موسوعه جمال عبد النصر عبارتی از شرح لمعه نقل شده است که از آن عبارت استظهار میشود که امامیه قائل به تحریم هستند. عبارت موسوعه چنین استک
مذهب الامامیه
(نص صاحب الروضه البهیه علی انه تجب الکفاره بقتل الجنین حین تلجه الروح کالمولود و قیل مطلقا سوا ل تلج فیه الروح مع المباشر لقتله الامع التسبب).
عبارت موسوعه از چند قابل مناقشه است : اولا اگر به جای (سوا) عبارت (وان) ذکر می شد بهتر بودو ثانیاً کلمه (الا) در اینجا درست نیست بلکه (لا) صحیح است و ثالثا استظهار حرمت از وجوب کفاره خالی از اشکال نیست و تنها علامه در تحریر به آن قائل است. مضافاً اینکه کفاره بر حرمت دلالت ندارد چنانکه خواهد آمد.
ادله ای که برای اثبات حرمت اجهاض قبل از پیدایش روح می توان به آنها استناد کرد به قرار زیر است:
1 _ عنوان جنایت 2 _ وجوب دیه 3 _ کفاره
4 _ روایت اسحاق عمار 5 _ صحیحه رفاعه بن موسی
1 _ عنوان جنایت
دلالت جنایت برحرمت به اثبات دو امر توقف دارد:
اولاً : باید ثابت شود که اسقاط جنین قبل از پیدایش روح جنایت است؛ ثانیاً ثابت شود که جنایت با محظور مترادف است و جنایت به معنی جرم است بعد از ثبوت این دو مقدمه , حرمت اسقاط قطعی خواهد بود, اما اثبات این دو امر مشکل است.
2 _ وجوب دیه
آنچه مسلم است و فقهای فریقین با اتفاق آرا به آن رای داده اند این است :
هر کس اسقاط جنین کند, جنین در هر مرحله ای که باشد باید دیه آن را بپردازد آیا می توان دیه را مجازات به حساب آورد و به وسیله آن اثبات کرد که اسقاط جنین جرم و حرام است؟ از این راه نیز نمی توان حرمت آن را ثابت کرد, زیرا دیه را نمی توان جز کیفرها و مجازاتها به شمار آورد. گاهی ممکن است دیه واجب شود, اگر چه کار جرم و حرام نباشد؛ مانند کسی که قتل خطای محض مرتکب شده باشد. گاهی شخص مرتکب جنایت میشود ولی دیه بر او واجب نمی شود, مانند کسی که کافر معاهد را می کشد کار او حرام است ولی دیه بر او واجب نیست.
3 _ کفاره
اگر ثابت شود که اسقاط جنین قبل از پیدایش روح موجب کفاره است و نیز کفاره در صورتی واجب می شود که جرمی در کار باشد, بعد از اثبات این دو امر حرمت اسقاط حتمی خواهد بود.
ولکن این دلیل نیز قابل مناقشه است هیچکدام از دو امر فوق ثابت نیست زیرا اولا اثبات کفاره بر اسقاط جنین قبل از پیدایش روح مشکل بلکه ممنوع است چه دلیلی بر آن وجود ندارد. آنچه کفاره را بر قاتل تشریع کرده آیه (و من قتل مومنا خطا فتحریر رقبه مومنه و دیه مسلمه الی اهله) است در این آیه موضوع وجوب کفاره قتل مومن است. اسقاط جنین قبل از پیدایش روح نه قتل است و نه قتل مومن و ثانیا وجوب کفاره دلالت بر ثبوت جرم نمی کند؛ زیرا کفاره در قتل شبه عمد و خطا محض نیز ثابت است و در بعضی از موارد بر اسقاط جنین , قتل صدق می کند و از مصادیق جرم نیز محسوب می شود , مانند سقوط جنین بعد از پیدایش روح با این وصف بعضی از بزرگان کفاره را واجب نمی دانند.
4 _ روایت اسحق بن عمار دراین روایت آمده است : (قلت لابی الحسن علیه السلام المراه تخاف الح فتشرب الدوا فتلقی ما فی بطنها فقال (لا) فقلت فانما هو نطفه قال (ع) ان اول یخلق نطقه).
ترجمه : اسحاق بن عمار می گوید : به امام موسی بن جعفر علیهما السلام گفتم زنی از حامله شدن می ترسد دارو می خورد و سقط جنین می کند. فرمود: (نه) (نکند این کار را ) گفتم آنچه سقط کرده نقطه است فرمود: اولین مخلوق نقطه است (باتدای هر انسانی نطفه است).
5 _ صحیحه رفاعه بن موسی نخاس
رفاعه می گوید به امام صادق علیه السلام گفتم کنیزی دارم که گاهی حیض نمی بیند و این قطع خون یا به سبب فاسد شدن خون یا وجود نوعی باد در رحم است او دارویی می خورد و همان روز حایض میشود آیا تهیه این دارو بر من جایز است؟ در حالی که نمی دانم این قطع خون از بار داری اوست یا چیز دیگر؟
امام علیه السلام فرمود: این کار را نکن .
گفتم : مدت یک ماه است که حایض نشده است. اگر از بارداری باشد بار او نطفه ای خواهد بود همانند نطفه ای که مرد در حین جماع آن را بیرون میریزد امام (ع) فرمود: هرگاه نطفه را در رحم بریزد مراحلی را طی می کند و به علقه و مضغه تبدیل می شود و آن گاه به هر چیزی که خدا بخواهد می رسد اما اگر به غیر رحم بریزد از آن چیزی به وجود نمی آید پس اگر کنیز یک ماه حیض نبیند بر او داروئی که موجب سقط جنین شود نخوران.
همچنین در صحیحه ابوعبیده آمده است از ابوجعفر علیه السلام سئوال شد زنی که بار دار بوده بدون اطلاع شوهر دارویی خورده و بچه خود را سقط کرده است امام (ع) فرمود: اگر حمل او بر مرحله استخوان بندی رسید گوشت بر آن روییده باشد بر زن واجب است دیه آن را به پدر آن بپردازد و اگر حمل علقه یا مضعه باشد دینار یا غره به پدرش بپردازد عرض کردم آیا زن دیه ای که به پدر می دهد خود ارث می برد؟ امام (ع) فرمود ( لا, لانها قتله فلاترثه).
از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم: در حرمت سقط جنین تردید وجود ندارد حتی در هنگامی که نطفه باشد بلکه اگر زن احتمال بارداری به خود بدهد نمی تواند دارویی بخورد که موجب سقط جنین شود.
در کتاب منهاج الصالحین آمده است :( لایجوز اسقاط الحمل و ان کان نطفه و فیه الدیه کما یاتی فی المواریث) و در مساله 42 از استفتائات می گوید: (هل یجوز الاجهاض بعد انعقاد النطفه) صدوق علیه الرحمه نیز به حرمت سقط جنین فتوی داده است.
قسم سوم _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح برای نجات مدر در این قسم دو فرض تصور میشود:
1 _ اگر جنین سقط نشود حمل و حامل هر دو تلف می شوند در این فرض بدون تردید اسقاط جنین جایز بلکه واجب است.
2 _ امر دایر می شود بین نجات یکی از آنها یا باید حمل سقط شود و مادر نجات یابد و یا حمل زنده بماند و مادر بمیرد به عبارت دیگر می توان یکی از اینها را نجات داد. اگر حمل سقط نشود زنده می ماند ولی مادر می میرد و اگر سقط شود مادر از مرگ نجات پیدا می کند.
در این فرض مادر می تواند حمل خود را سقط کند و خود را از مرگ نجات دهد اما باید دیه حمل را که دیه کامل است به سایر ورثه های حمل دهد این فرض از مصادیق باب تزاحم است . مادر دراینجا در برابر دو حرام قرار گرفته است که نمی تواند از هر دو اجتناب کند. یکی از آنها قهراً شدنی است یا باید مرتکب قتل نفس شود و بچه خود را ساقط کند و یا ترک واجب نماید و خود را در معرض هلاکت قرار دهد چون هر دو نفس (حمل و حامل) را نمی تواند حفظ کند یکی از آن دو برایش واجب می شود و می توند یکی را برای دیگری فدا کند و برای دیگران نیز که مسئول معالجه حامل هستند اگر تشخیص بدهند در این زمینه فتوایی از محقق خوئی قده به دست ما رسیده است:
السئوال 38 : المراه الحامل اذا دار امرها بین ان یقتل حملها وتبقی هی سالمه و بین ان تموت و یبقی حملها حیا فماهو حکمها فهل یجوز لها قتل الحمل؟ و ما هو حکم غیرها من الذین یقومون بعلاجها و هل یکون الاطبا فی الدوران المذکور معتبرا و هل توجد دیه؟
الجواب : نهم یجوز ذالک و یعتبر کلام الاطبا مالم یوثق بخطاهم و تجب الدیه علی مباشر الامر.
ترجمه آیا بر مادری که یا باید حمل را ساقط کند و خود سالم بماند و یا حمل را باقی بگذارد و خود بمیرد جایز است سقط جنین کند و حمل خود را بکشد؟ دیگران که مسئول معالجه او هستند می توانند مرتکب چنین عملی شوند؟ آیا کلام پزشکان در اینا امر اعتبار دارد؟ و در این اسقاط دیه نیز واجب میشود؟
جواب : بلی جایز است و رای پزشکان در این خصوص معتبر است , مادامی که به خطای آنان اطمینان حاصل نشده است و بر مباشر دیه حمل واجب میشود.
قسم چهارم _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح بدون اینکه بقایش ضرر به حامل داشته باشد دراین فرض اسقاط جنین بدون اشکال حرام و در بعضی از فروض قصاص هم بر آن مترتب میشود برای اثبات این حکم به ادله ای که بر حرمت قتل دلالت دارند استناد می شود زیرا اسقاط جنین بعد از پیدا شدن روح قتل محسوب میشود.کفاره اسقاط در کفاره اسقاط دو فرض قابل تصور است:
1 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح در این فرض همه فقهای امامیه , غیر از علامه ر تحریر به عدم وجوب کفاره قائلند زیرا دلیلی بر وجوب کفاره نیست.
2 _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح دراین فرض مشهور به وجوب کفاره رای داده اند و برای اثبات این نظریه به ادله وجوب کفاره بر قتل کرده اند. محقق اردبیلی قده در وجوب کفاره برای اسقاط حمل مناقشه می کند و محقق خوئی قده به عدم وجوب رای داده است.
گفتار دوم _ اثبات دیه یا قصاص برمباشر جنایت
اگر در اثر جنایت سقط جنین شود چند فرع قابل تصور است :
1 _ سقط جنین قبل از پیدایش روح 2 _ سقط جنین بعد از پیدایش روح در صورتی مرده ساقط شود.
3 _ سقط جنین بعد از پیدایش روح که زنده ساقط شود و سپس در جنابت بمیرد و هر یک از فروع بالا ممکن است عمدی شبه عمدی و یا خطایی باشد از این رو تعداد فروعات فوق و به نه فرع را در باب مستقل مطالعه می کنیم .
فرع 1 _ سقط جنین قبل از پیدایش روح
فقهای اسلام به اتفاق آرا قائل به وجوب دیه هستند در کتابهای انتصار و غنیه و مبسوط و سرائر بر آن ادعای اجماع کرده اند. در مقدار دیه جنین با اختلاف مراحل قبل اختلاف به وجود می آید. تا نطفه در رحم به حد جنین کامل برسد پنج مرحله ذکر شده است مرحله اول نطفه , دوم علقه , سوم مضعه , چهارم عظام و پنجم جنین است , در این مراحل مراحل پنجگانه کامل شده ولی روح در او پیدا نشده است دیه این حمل صد دینار است و فرقی میان مذکر و مونث نیست. حال باید دیه مراحل قبل مشخص شود.
چون نسبت نطفه به جنین 5/1 است , دیه اش نیز 5/1 میشود و همچنین مراحل. بنابراین دیه مرحله اول 20دینار مرحله دوم 40 دینار سوم 60 دینار چهارم 80 دینار و پنجم که جنین کامل است 100 دینار است در این فرع فرقی میان جنایت عمدی و شبه عمدی و خطایی نیست در هر سه مورد دیه ها یکسان است و غیر از دیه هم چیزی بر جانی نیست. در هر سه مورد دیه ها یکسان است و غیر از دیه هم چیزی بر جانی واجب نمی ششود اما در جنایت عمدی چون مرتکب گناه شده لازم است استغفار کند.
در اینجا یک سئوال مطرح است و آن اینکه در این فرع اگر جنایت خطایی باشد دیه جنین بر جانی واجب می شود یا بر عاقله . صاحب جواهر می گوید : (لولا التفاق لامکن الاشکال فی ضمان العاقله فی صوره عدم تحقق القتل کما فی الجنایه علیه قبل ولوج الروح فیه).
ترجمه: صاحب جواهر می گوید: اگر مساله اتفاقی نبود ضامن شدن عاقله در مواردی که قتل صدق نکند مشکل بود و اسقاط قبل از پیدایش روح , قتل محسوب نمی شود.
در مبانی تکمله المنهاج آمده است : اخبار عاقله از مساله مورد نظر انصراف دارند. اتفاق هم تمام نیست زیرا قطعاً کاشف از قول معصوم نیست و ادله ای که دیه را بر جانی واجب می دانند اطلاق دارند و فرقی بین جنایت عمدی و خطایی نمی گذارند در خاتمه می گوید (فالنتیجه الاظهر هو ان الضمان علی الجانی دون العاقله).
به نظر می رسد که حق با صاحب مبانی است زیرا ثبوت دیه بر عاقله بر خلاف اصل است و به مورد نص که همان قتل است اختصاص پیدا می کند ومساله مورد نظر را نمی گیرد.
فرع 2 _ سقط جنین بعد از پیدایش روح در صورتی که مرده ساقط شود.
مراد از اینکه مرده ساقط شود این است که حمل در اثر جنایت در رحم مرده باشد ولی اگر معلوم شود که قبل از جنایت مرده بود دیه بر جانی واجب نمی شود و اگر در اثر جنایت زن حامل سقط جنین کند و جنین بمیرد جانی قاتل محسوب میشود.
آیا برای چنین شخصی تنها دیه واجب می شود و یا چون قتل است قصاص می شود ؟ اگر جنایت عمدی باشد مشهور این است که قاتل قصاص می شود واین مطابق قاعده است : هر کسی عمداً کسی را بکشد قصاص میشود خواه مقتول کبیر باشد خواه صغیر . شهید ثانی در شرح لمعه به ابی الصلاح نسبت می دهد که بالغ در مقابل صغیر کشته نمی شود او فرقی بین صغیر و مجنون نمی گذارد. اگر چنین باشد در مساله مورد نظر جانی قصاص نمی شود و تنها دیه بر او واجب میشود محقق خوئی قده در مبانی نیز همین نظریه را تائید می کند و برای اثبات آن به حدیث شریف ابی بصیر استناد می کند که امام علیه السلام در این صحیحه می فرماید : فلاقود لمن لایقاد منه. این صحیحه هر چند در خصوص قتل مجنون است ولی از این تعلیل عموم هم استفاده می شود. اگر قتل شبه عمد باشد دیه بر جانی ثابت میشود, اگر خطای محض باشد بر عهده عاقله است.
فرع 3 _ حمل در اثر جنایت زنده ساقط شود و سپس بمیرد.
آنجه در فرع بالا گفته شده دراین فرع نیز جریان دارد یعنی قاتل بنابر مشهور قصاص می شود و بنابر رای ابی الصلاح و محقق خوئی قده ملزم به پرداخت دیه می شود در وجوب کفاره بر جانی نیز اختلاف نظر وجود دارد : مشهور را عقیده بر این است که کفاره بر قاتل واجب است ؛ اما صاحب مبانی در کفاره دو امر را لازم می داند: یکی قتل و دیگری اینکه مقتول مومن باشد . دراینجا قتل صدق می کند ولی معقول مومن نیست ؛ بنابراین کفاره بر جانی واجب نمی شود.
مسائلی دراینجا مطرح است :
1 _ اگر مردی از روی خطا اسقاط جنین کند, و ولی دم ادعا کند که سقط بعد از پیدایش روح بوده است و جانی بر آن اقرار نماید. در اینجا دیه بر عهده چه کسی خواهد بود؟ جانی یا عاقله؟
اگر قتل خطایی با قرار قاتل ثابت شود, عاقله محکوم به پرداخت دیه آن قتل نخواهند بود زیرا اقرار در حقوق دیگران نافذ نیست (اقرار العقلا علی انفسهم جایز) لا علی غیرهم. بنابراین در اینجا باید دیه را خود قاتل بپردازد . اگر به نظریه مشهور قائل شویم که دیه جنین قبل از پیدایش روح چنانکه جنایت خطای محض باشد بر عهده عاقله است در این صورت یک عش از دیه کامل که صد دینار است بر عهده عاقله و بقیه بر عهده شخص جانی است .
به نظر می رسد که اقرار جانی و حتی در عشر دیه کامل هم در حق عاقله نافذ نباشد , زیرا همانطور که اقرار جانی بر دیه کامل در حق دیگران مسموع نیست بر عشر دیه نیز مسموع نخواهد بود.
2 _ در فرض بالا اگر جانی پیدایش روح را در جنین سقط شده انکار قول او مقدم می شود مگر اینکه ولی دم اقامه بینه کند بر اینکه جنایت بعد از پیدایش روح بوده است. در این فرض بعد از اقامه بینه بر عاقله واجب می شود که دیه کامل را به ولی حمل رد کنند.
3 _ اگر مردی زن حامل را بکشد و حمل نیز کشته شود برجانی واجب است دیه کامل زن و دیه حمل را بپردازد : اگر حمل مذکر باشد و اگر مونث باشد دیه مونث و اگر حمل در رحم بمیرد و مذکر بودن و مونث بودن آن معلوم نباشد در مقدار دیه آن اختلاف نظر وجود دارد : بعضی ها معتقدند که در اینجا قرعه کشیده می شود و به وسیله آن مذکر بودن و یا مونث بودن مشخص می شود, زیرا القرعه لکل امر مشتبه.
محقق در شرایع و صاحب جواهر قده و حضرت امام قده در تحریر الوسیله و محقق خوئی در مبانی تکمله المنهاج عمل به قرعه را مشکل می دانند و معتقدند که جانی باید نصفی از دیه مذکور و نصفی از دیخه مونث را بدهد یعنی 4/3 دیه کامل مرد که هفتصد و پنجاه دینار میشود.
برای اثبات نظریه به حدیث معتبر ظریف استناد شده است که علی امیر المومنین علیه السلام در آن حدیث می فرماید:( ان قلت امراه و هی حبلی متم ساقط ولدها ولم یعلم اذکر و انثی و لم یعلم ابعدها مات ام قلبها فدیته تصفین نصف دیه الذکر و نصف دیه الانثی و دیه المراه کامله ذالک.
ترجمه : اگر زن حامل کشته شود و حمل در رحم بمیرد و ساقط نگردد و معلوم نشود که پسر است یا دختر و نیز بعد از مادر مرده است یا قبل از آن دیه جنین دو نصف است : نصفی از دیه مذکور ونصفی از دیه مونث و دیه کامل زن حامل. بنابراین دیه جنین مساوی است با مجموع دیه مذکر و مونث تقسیم بردو .
گفتار سوم _ در بیان اینکه چه کسانی از دیه یا قصاص ارث می برند؟
اگر جنین در اثر جنایت سقط شود و جانی به پرداخت دیه ملزم گردد چه کسانی از دیه ارث می برند واگر جانی یکی از وراث جنین باشد او نیز از دیه ای که خود می پردازد ارث می برد؟ در اینجا چند فرض مورد توجه قرار می گیرد که حکم هر یک از جداگانه باید بررسی کرد:
فرض 1 _ جنایت از جانب یکی جانی بیگانه بدون رضایت پدر و مادر جنین اتفاق بیفتد : مثلا اگر شخصی ضربه ای بر شکم زن بارداری وارد آورد و در نتیجه زن سقط جنین کند جانی باید دیه جنین را بپردازد: چه کسانی از این دیه ارث می برند؟ در بعضی از فروع مساله مشکلی پیش نمی آید , مثلا اگر در حین سقط جنین پدر و مادر یا یکی از آنها زنده باشد دیه به پدر یا مادر و یا هر دو می رسد, ولی در صورتی که پدر مرده باشد و مادر نیز در اثر جنایت ضربه بمیرد ومعلوم نشود کدام یک زودتر مرده ویا معلوم شود که مادر زودتر مرده است دیه ای که جانی می پردازد به چه کسی می رسد؟ فرض این است که مادر در طبقه اول وارثی ندارد.
در کتاب شرایع آمده است (یرث الدیه کل مناسب و مسابب , عدامن یتقرب بالام فان فیهم خلاقاً).
هر صاحب نسبت و سبب از دیه ارث می برد مگر اقربای مادر که در آن اختلاف نظر وجود دارد. صاحب جواهر قده در شرح عبارت فوق می نویسد : فرقی بین دیه عمد و خطا نیست.
عبارت فوق شامل دو قسمت است :
1 _ (یرث الدیه کل مناسب و مسابب) برای اثبات این نظریه به اجماع نصوص مستفیض بلکه متواتر استناد شده است .
2 _ (عدامن یتقرب بالام) اقربای مادر از دیه مقتول ارث نمی برند در این رای اختلاف نظر وجود دارد : مشهور بر آنند که آنها از دیه ارث نمی برند. و در کتاب خلاف بر آن ادعای اجماع شده است. در کتاب تحریر الوسیله آمده است: (یرث الدیه من یرث المال حتی الزوج و الزوجه).
کسانی که از مال ارث می برند از دیه ارث می برند حتی زوج و زوجه سپس برادران و خواهران امی استنثا می کند و می نویسد (نعم لا یرث منها الاخوه و الاخوات من قبل الام بل مطلق من یتقرب بها علی الاقوی) نظیر این عبارت در منهاج الصالحین نیز آمده است.
بنابراین در فرض بالا دیه جنین و احداد پدری میرسد و اخوه و اجداد امی از آن محروم می شوند و در صورت فقدان طبقه دوم به طبقه سوم نوبت می رسد و اعمام و عمارت از آن ارث می برند, زیرا دیه جنین یا دیه قتل فرقی ندارد چنانکه در کتاب منهاج الصالحین آمده است : ( دیه الجنین یرثها من یرث الدیه).
برای اثبات این حکم به صحیح ابن سنان استناد شده است در آن حدیث آمده است:( قضی امیر المومنین علیه السلام ان الدیه یرثها الورثه الا الاخوه و الاخوات من الام فانهم لا یرثون من الدیه شیئاً).
ترجمه: از دیه همه وراث ارث می برند غیر از برادران و خواهران امی که آنها از دیه محرومند. اخبار دیگری نیز در این زمینه به دست ما رسیده است که همه آنها تنها خواهران و برادران امی را استثنا
کرده اند .
صاحب جواهر قده می نویسد: هر چند در اخبار تنها اخوه امی استثنا شده است ,لکن اصحاب همه اقربای امی را از دیه محروم کرده اند شاید وجه آن قطع به مساوات یا اولویت باشد؛ (یمکن ان یکون ذالک للقطع بالمساوات او الاولویه).
زیرا اخوه که از سایر اقربای امی به متوفی نزدیکترند, اگر از دیه محروم شوند سایرین به طریق اولی محروم خواهند شد (ضروره اقربیتهم من غیرهم).
سئوالی در اینجا مطرح است و آن این است که اگر کسی با مازاد از ثلث وصیت کند و سپس کشته شود قاتل دیه قتل را بپردازد در نتیجه وصیت کمتر از ثلث مال می شود و نیازی به اجازه وراث نخواهد داشت ولی اگر ورثه های موصی به قرار زیر باشد 1 _ اخوه ابوینی
2 _ جد و جده ابوینی 3 - اخوه امی 4 _ جد و جد امی , در این فرض اقربای ابوینی حق رد مازاد از ثلث را ندارد زیرا وصیت نسبت به سهم آنها به مازاد ثلث نیست ولی اقربای امی که از دیه ارث نمی برند حق دارند وصیت را نسبت به مازاد رد کنند مگر اینکه وصیت به سهم مشاع باشد مانند نف و ثلثان در این صورت نفوذ وصیت نسبت به مازاد به اجازه همه آنها توقف دارد.
فرض 2 _ جنایت از جانب یکی جانی با رضایت پدر و مادر حمل واقع شود مثلا پزشک یا قابله با رضایت طرفین قرصی را به زن باردار بخوراند و یا آمپولی بر و تزریق نماید که در نتیجه سقط جنین کند در این صورت آیا پزشک یا قابله محکوم به پرداخت دیه هستند؟ اگر جواب مثبت است چه کسانی از این دیه ارث می برند؟
ابتدا باید روشن شود که دیه جنایت به چه کسانی پرداخت میشود؟ مجنی علیه یا وراث او؟ اگر ثابت شود که دیه حق مجنی علیه است اوست که تملک می کند و از او به وراث منتقل می شود در این صورت پزشک یا قابله مسئول پرداخت دیه هستند و رضایت پدر و مادر نقشی در رفع مسئولیت آنها ندارد و اگر ثابت شود که اولیای مجن علیه مالک دیه جنایت می شوند در این صورت اگر جنایت با رضایت پدر و مادر واقع شود می توان گفت که رضایت آنها رافع مسئولیت از پزشک یا قابله می گردد, هر چند مسئولیت اخروی از آنها مرتفع نمی شود بلکه آنان همچنان مجرم و گناهکارند چنانکه اتلاف مال اگر به اذن مالک باشد ضمانی متوجه تلف کننده نخواهد بود.
دیه را ابتدا مجنی علیه مالک می شود
آنچه از ادله و فتاوی مستفاد می شود این است که اعتبار ملکیت نخست بر مجنی علیه می شود و از آن به ورثه ها منتقل می شود در این زمینه اخباری به دست ما رسیده که نشان دهنده این است که دیه از ما ترک مقتول به حساب می آید و دیون و وصیت از آن نیز استخراج می شود.

نظریه فقها درباره وصیت
1 _ شیخ طوسی در النهایه می نویسد : و اذا اوصی بوسیه ثم قتله غیره خطا کانت وصیته ماضیه فی ثلث ماله و ثلث دیته.
ترجمه : اگر کسی موصی را بعد از وصیت خطا بکشد وصیت در ثلث مال و ثلث دیه او نافذ است.
2 _ محمد بن ادریس سرائر می نویسد : و اذا اوصی بوصیه ثم قتله غیر خطا کانت و صیته ماضیه فی ثلث دیته علی رواهاصحابنا).
3 _ علامه در قواعد می نویسد : (ولو قتل خطا او استحق ارشاً خرجت الوصیه من ثلث ترکته و ثلث یته و اشه و کذا العمد اذا تراضوا بالدیه).
ترجمه : اگر خطا کشته شود و یا مستحق ارش گردد وصیت او از ثلث ترکه و ثلث دیه و ثلث ارش محسوب می شود و همچنین قتل عمد اگر به دیه مصالحه شود.
4 _ در جامع المقاصد آمده است: ( للاطباق علی ان ذلک محسوب من الترکه).
در ترجمه کلام علامه در قواعد می گوید : اتفاقی است که دیه از ترکه میت محسوب میشود.
5 _ در شرائع الاحکام آمده است :( ولو اوصی ثم قتله قاتل او جرحه کانت وصیته, ماضیه من ثلث ترکته و دیته و ارش جراحته ).
ترجمه : اگر کسی وصیت کند سپس کشته و یا مجروح گردد وصیتش از ثلث ترکه و ثلث دیه و ثلث ارش صحیح و نافذ میشود.
6 _ از شرح عبارت فوق در مسالک الافهام نیز این نظریه مستفاد میشود.
7 _ در اللمعه الدمشقیه آمده است : (فلو قتل فاخذت دیته حسبت من ترکته).
8 _ در کتاب شرح لمعه می نویسد :( فلو قتل فاخذت دیته حسبت الدیه من ترکته و اعتبر ثلثها لثبوتها بالوفاه).
اگر موصی کشته شود و قاتل دیه او را بپردازد دیه از ترکه محسوب میشود و ثلث آن نیز در وصیت اعتبار میگردد زیرا دیه با وفات ثابت شده است.
9 _ صاحب جواهر برای اثبات برای این حکم به اجماع , و روایات استناد می کند.
10 _ در تحریر الوسیله آمده است : (ولیحسب من الترکه ما یملک بالموت کالدیه).
آنچه را شخص با مرگش مالک می شود , از ما ترک او محسوب میگردد مانند دیه.
نظریه فقها در ارث دیه
فقهای امامیه با اتفاق آرا نظر داده اند که دیه همانند سایر اموال متوفی به ورثه های او منتقل میشود و صاحب جواهر ره برای اثبات این حکم به اجماع و نصوص مستفیض بلکه متواتر استناد کرده است و در فرض 1 _ به آن اشاره شد.
نظریه فقها درباره دیون مقتول
اگر مقتول بدهکار باشد و ورثه او از قتل دیه بگیرند باید آن را در بدهی های او و وصایاتش به مصرف برسانند.
در کتاب شرایع آمده است : ( ولو قتل و علیه دین فان اخذ الورثه الدیه صرفت فی دیون المقتول و وصایاه کماله).
صاحب جواهر قده در شرح عبارت فوق می نویسد : خلاف معتنابهی وجود ندارد ؛ بلکه اجماع منقول و محصل بر آن است .
در مبانی تکمله المنهاج آمده است :( لان الدیه ملک المیت و لابد من ادا دینه منها و الارث انما هو بعد الدین ).
عبارت مبانی صریح است در اینکه دیه ملک میت است (لان الدیه ملک المیت) .
از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد که اگر اولیای مقتول بر قتل رضایت بدهند رافع مسئولیت مدنی و کیفری از قاتل نخواهدبود بلکه چون ملکیت دیه بر مجنی علیه اعتبار شده است پزشک یا قابله و یا هر کس دیگر مسئول است آن را بپردازد: خواه عمل آنها به درخواست پدر و مادر باشد خواه بدون رضایت آنها.
آیا اعتبار ملکیت بر معدوم صحیح است ؟
حقوق دانان می گویند اهلیت تمتع عبارت است از قابلیتی در انسان که به اعتبار م تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. اهلیت تمتع مدت عمر ادامه دارد و با فوت او خاتمه می یابد بنابراین شخصیت حقوقی لازمه وجود حیات انسانی است بدین جهت تمامی افراد حتی کودکان و مجانین آن را دارا می باشند.
در ماده 956 ق . م آمده است : (اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام میشود).
در اینجا دو سئوال پیش می آید.
1 _ اگر اهلیت بازنده متولد شدن آغاز می شود پس جنین چگونه دارای شخصیت حقوقی می شود بعضی از حقوقدانان معتقدند که اگر حمل در اثر جنایت ساقط شود و مرده به دنیا بیاید دارای شخصیت حقوقی است چنانکه این حکم در ماده 852 ق .م در مورد وصیت پذیرفته شده است و چون خصوصیتی در وصیت نیست می توان این قاعده را به سایر موارد هم گسترش داد.
2 _ اگر اهلیت تمتع با مرک پایان می پذیرد, چگونه مقتول مالک دیه می شود و چگونه جنین ساقط شده اهلیت تمتع بر دیه پیدا می کند؟ در حالی که از سخنان گذشته روشن شد که دیه ملک مجنی علیه است.
پاسخ هر دو سوال براین اصل استوار است که اهلیت تمتع سر آغازش زنده متولد شدن و پایانش مرگ است , بنابراین می توان گفت جنین اگر زنده متولد نشود اهلیت تمتع ندارد و همچنین اگر انسان بمیرد اهلیت او خاتمه می یابد شاید این حکم بدیهی باشد اما چرا جنین سقط شده و شخص مقتول مالک دیه می شود؟ در پاسخ باید گفت : جنین و مقتول اعلیت تملک را دارند هر چند اهلیت تمتع ندارند؛ ملکیت از امور اعتباری است و به اصطلاح لازم نیست ملک یا مالک وجود داشته باشند بلکه می توان ملکیت را بر امر معدوم هم اعتبار کرد مانند ملکیت بر منافع در باب اجاره و وصایا , به طوری که موجر می تواند منافع خانه خود را به مدت یکسال مثلا اجاره دهد و یا وصیت کند اگر چه منافع وجود فعلی ندارد و بتدریج حاصل می شود و گاهی می شود شیئی در خارج وجود داشته باشد ولکن اعتبار ملکیت بر آن ممکن نباشد مانند خمر و خنزیر همچنین لازم نیست در اعتبار مالکیت مالک وجود داشته باشد , بلکه گاهی ممکن است بر شخص غیر موجود اعتبار مالکیت کرد ولی بر شخص موجود زنده نتوان چنین ملکیتی را اعتبار کرد, مانند مرتد فطری که از نظر اسلام مالک نیست و اهلیت تملک ندارد ؛ البته لازم است در اعتبار ملکیت اثری به آن مترتب شود تا اعتبار آن لغو نباشد در مساله مورد نظر انتقال ملک به وراث از آثار ملکیت اعتباری است.
از آنچه تاکنون گفته شد این نتیجه به دست می آید که اعتبار ملکیت به جنین و مرده هیچگونه منافاتی با ماده 852 ق . م ندارد و در شرع قانون مواردی وجود دارد که در آنها اعتبار ملکیت به مردگان نیز شده است پس انسان در صورت کشته شدن و همچنین جنین مالک می شود و آن دیه به وراث نیز می رسد. مواردی دیگری وجود دارد که موید و شاهد مدعای ماست از جمله:
1 _ دیه جنایت بر میت . هر کسی بر میت جنایت وارد کند که اگر زنده بود کشته میشد صد دینار دیه بر او واجب می شود و این صد دینار ملک میت است و در وجوه خیریه مصرف می شود و به ورثه ها منتقل نمی شود حکم مذکور بدون اشکال و خلاف است و نص فتوی بر آن صراحت دارند.
2 _ موصی به بعد از فوت و قبل از قبول موصی له مالک چه کسی خواهد بود؟ اگر موصی له بعد از موت موصی وصیت را قبول کند, در اینجا دو نظر وجود دارد یکی اینکه قبول کاشف از ملکیت است یعنی قبول موصی له کشف می کند که موصی به با موت موصی , به ملکیت موصی له درآمده است.
دوم اینکه قبول ناقل است یعنی قبول موصی له ملکیت را از زمان قبول به موصی له منتقل می کند. در اینجا این سوال پیش می آید که در فاصله موت موصی و قبول موصی له متعلق وصیت (موصی به) ملک چه کسی بوده است ؟ غیر از موصی چه کسی می تواند باشد ؟ با این حکم ثابت می شود که اعتبار ملکیت بر شخص خالی از اشکال است.
3 _ ثلث ماترک میت بعد از فوت موصی ملک چه کسی است ؟ غیر از میت ملک چه کسی می تواند باشد؟ با این حکم نیز شخصیت حقوقی میت ثابت می شود و برای شخص مالکیت اعتبار می شود و اثر آن با اختلاف موارد مختلف می شود.
در این جا یک سوال پیش می آید و آن اینکه اگر جنایت به درخواست پدر و مادر باشد و پزشک یا قابله مکلف به پرداخت دیه باشند آیا پدر و مادر از آن ارث می برند یا دیه به ورثه های دیگر میرسد؟
به نظر می رسد که پدر و مادر از آن ارث می برند زیرا مقتضی ارث موجود و مانع از ارث مفقود است اما مقتضی وجود نسب است هر پدر و مادری از فرزند خود ارث می برد مگر اینکه مانعی وجود داشته باشد و چون هیچیک از موانع ارث در اینجا وجود ندارد ؛ بنابراین , دلیلی بر محرومیت از ارث نیست.
فرض 3 _ جنایت به دست پدر یا مادر باشد مثلا ضربه ای که پدر به شکم زوجه باردارش وارد آورد و در اثر سقط جنین کند و یا مادر مستقما کاری انجام دهد یا قرضی بخورد که موجب سقط جنین شود در هر دو صورت جانی مسئول است و باید دیه جنین را بپردازد پدر بودن و یا مادر بودن مانع از پرداخت دیه نمی شود.
فرض 4 _ اسقاط جنین با شراکت پدر و مادر اتفاق بیفتد این فرض سوم معلوم می شود که هر دو شریک جرم هستند و لازم است دیه جنین را در هر مرحله ای که باشد بپردازند.
در اینجا یک سوال مطرح است و آن اینکه اگر پدر یا مادر و یا هر دو دیه جنین را بپردازد آیا خود نیز می توانند از آن ارث ببرند؟ پاسخ این سئوال را در باب موانع ارث می توان به دست آورد. توضیح اینکه یکی از موانع ارث قتل است یعنی اگر وارث مورث خود را به قتل برساند تحت شرایطی از ما ترک او ارث نمی برد هر چند نزدیکترین خویشاوندان او باشد و ما ترک مقتول به غیر قاتل می رسد هر چند از دورترین کسان او باشد.
طبق مفاد ماده 880 ق . م (قتل از موانع ارث است بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث او ممنوع می شود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبیب و منفرداً باشد یا به شرکت دیگری ) قتل هنگامی مانع از ارث می شود که عمدی باشد خواه بالمباشره باشد و خواه بالتسبیب , بنابراین در اینجا لازم است واژه های عمد و مباشرت و تسبیب بررسی شود؛ زیرا در بعضی از فروض مساله , دانستن اینها ضرورت دارد.
اقسام فعل
از ماده فوق دو تقسیم کلی برای قتل استفاده می شود:
1 _ قتل به عمد و خطا و شبه خطا . 2 _ قتل به مباشرت و تسبیب.
قتل عمد : در قتل عمد قاتل قصد کشتن دارد و با وسیله ای اقدام می کند که غالبا کشنده است (والعمد یحصل بقصد البالغ القتل بما یقتل غالباً).
بعضی از انواع قتل وجود دارد که تعریف فوق بر آن صادق نیست ولی ملحق به قتل همد است مانند کسی که قصد کشتن ندارد , ولی آلت ضرب کشنده است چنین قتلی حکم قتل عمد را دارد. یا کسی که قصد کشتن دارد و با آلتی می زند که قتاله نیست.
قتل شبه عمد: در قتل شبه عمد قاتل قصد کشتن ندارد ولی قصد فعل را دارد مانند پدری که به قصد تادیب فرزند خود را می زند و فعل او به قتل فرزند منجر می شود.
بعضی از انواع قتل خطای محض به شبه عمد ملحق می شود برای مثال زنی شیرده به خاطر کسی عزت و شرف بدون هیچ ضرورت و جاجتی دایه فرزند یک شخصیت می شود تا از این طریق برای خود شخصیتی کسب کند اگر این زن دراثر غلطیدن در خواب بجه را بکشد دیه بچه به عهده خود او خواهد بود این قتل بر حسب موضوع خطای محض است ولی در حکم شبه عمد است.
خطای محض : در قتل محض قاتل نه قصد کشتن دارد و نه زدن مقتول را مانند کسی که تیری به سوی پرنده ای رها می کنند و تیر خطا می رود و به انسانی اصابت می و او را میکشد.
گاهی قتل عمد محض به خطای ملحق می شود مانند قتل صبی به حکم (عمد الصبی خطا تحمله العاقله) قتل اعمی به حکم (والا عمی جنایته خطا یلزم عاقلته) هر چند از روی عمد هم باشد ملحق به خطای محض است و قصاص ندارد و دیه اش نیز بر عهده عاقله است.
قتلی که مانع از ارث است قتل عمد است در کتب فقهی با اتفاق آرا این رای پذیرفته است در ماده 880 ق . م آمده است (قتل از موانع ارث است بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث او ممنوع می شود اعم از اینکه قتل با لمباشره باشد یا بالتسبیب منفرداً باشد یا به شرکت دیگری).
در اینجا یک سئوال پیش می آید و آن اینکه بعضی از قتلها حکم قتل عمد را دارد و بعضی از قتل های عمد به خطای محض ملحق هستند, آیا قتلی که در حکم قتل عمد است مانع از ارث می شود و همچنین قتل عمدی که در حکم خطای محض است حکم قتل عمد را دارد و مانع از ارث می شود یا نه؟ پس در اینجا دو مساله مطرح است : یکی اینکه قتل ملحق به عمد مانع از ارث است یا نه؟ دوم اینکه قتل عمد ملحق به خطا حکم عمد را دارد یا نه؟
در مساله اول ظاهراً خلافی نیست که قتل عمد و ملحقات آن مانع از ارث ی شوند و در مساله دوم اختلاف نظر وجود دارد برای مثال اگر طفل ممیز یا مجنون که دارای قصد و اراده هستند عمداً مرتکب قتل شوند آیا از ارث محروم می شوند؟ و یا چون (قصد هما خطا تحمله العاقله) حکم قتل خطای محض را دارند از ارث محروم نمی شوند؟ در مساله مورد نظر نیز می توان این مثال را روشن کرد, مثلا کودک ممیزی که به حد بلوغ نرسیده مادر خود را که حامله بوه به قتل می رساند؛ در صورتی که حمل زنده سقط شود و بعد از مادر بمیرد از مادر ارث می برد. آیا قاتل از سهم الارث حمل ارث می برد یا ما ترک مادر و همچنین سهم الارث جنین به سایر ورثه ها می رسد؟
در کتاب جواهر الکلام آمده است : قتل صغیر ممیز مانع از ارث نمی شود و در کتاب شح لمعه نیز همین عبارت به چشم می خورد و در حقوق مدنی دکتر طاهری آمده است :( اگر صغیر یا مجنون قاتل مورثشان باشند چون عمد آنان در حکم خطاست از ارث محروم نمی شوند) و بعضی از فقها در تعریف قتل عمد, بلوغ و عقل را نیز
آورده اند؛ بنابراین قتل کودک نابالغ و مجنون قتل عمد محسوب نمی شود و مانع ارث نمی گردد.
نقد و بررسی
به نر می رسد که در تعریف قتل عمد قید بلوغ و عقل ضرورت ندارد بلکه قتل در موارد زیر عمد می شود.
1 _ کسی که قصد کشتن شخص را دارد و با آلتی که کشنده است او را هدف قرار میدهد.
2 _ کسی که قصد کشتن دارد و با آلتی شخص را می زند که غالباً کشنه نیست , ولی اتفاقاً شخص مورد هدف می میرد.
3 _ شخص قصد کشتن ندارد ولی با آلتی می زند که غالبا کشنده است. موارد بالا از مصادیق قتل عمد به حساب می آیند و فرقی نمی کند قاتل بالغ باشد یا غیر بالغ , عاقل باشد یا دیوانه نهایتا قتل عمد غیر بالغ و مجنون به خطای محض ملحق می شود لکن وجه الحاق ثبوت دیه بر عاقله است و از ادله ای که عمد صبی و مجنون را به خطا ملحق می کند این حکم مستفاد می شود که وجه الحاق نفی قصاص از صبی و مجنون و اثبات دیه بر عاقله است و از آنها حکم مانعیت ارث استفاده نمی شود.
از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد که اگر صبی از روی عمد مورث خود را بکشد نمی تواند از او ارث ببرد.
بعضی از مصادیق قتل عمد به خطای محض ملحق شده است و آن قتل اعمی (نابینا) است چنانکه در صحیحه محمد حلبی آمده است (و الاعمی جنایه خطا یلزم عاقلته). آیا می توان گفت : اگر نابینا مورث خود را بکشد قتل مانع ارث او نمی شود, چون قتلش به خطا ملحق شده است؟
قتل به مباشرت و تسبیب : در گذشته گفته شد که از ماده 880 ق . م دو تقسیم مستفاد می شود تقسیم اول اقسام را بیان می کند که به طور تفصیل بحث و بررسی شد تقسیم دوم در بیان قتل بالمباشره و تسبیب است.
در حقوق مدنی دکتر امامی آمده است (قتل عمد بالتسبیب مانند آنکه کسی دیگری را اغفال یا تطمیع نماید که پدر او را بکشد و شخص مزبور مرتکب آن بشود پسر از پدر ارث نمی برد زیرا وارث سبب قتل شناخته می شود) در خصوص قتل بالمباشره می گوید: مانند آنکه کسی دست به اسلحه کمری برده و به طرف پدر خود به قصد کشتن او تیراندازی نماید و او در اثر اصابت تیر بمیرد.)
بعضی از حقوقدانان معاصر نیز دراین خصوص می نویسد : (در مانع بودن قتل از ارث تفاوت بین اینکه خویشاوند مزبور با شلیک طپانچه شخصاً مورث خود را بکشد یا با سببیت او مثل اینکه شخص دیگری را تحریک بر قتل مورث خود کند و این شخص تحت تاثیر تحریک مزبور مرتکب قتل شود وجود ندارد.
به نظر می رسد که مثالهای فوق خالی از مناقشه نیست , نه مثال اول , قتل بالمباشر است و نه مثال دوم قتل بالتسبیب بلکه مثال اول قتل بالتسبیب و دومی اصلا از مصادیق قتل نیست برای اثبات و توضیح مطلب ضروری است که قتل بالتسبیب مراتبی دارد : در مرتبه اول شخص جانی در سببیت قتل منفرد است کسی با او همراهی ندارد مثلا اگر شخصی تیری به سوی او رها کند و او را بکشد اما قده درتحریر الوسیله نیز قتل فوق را از مصادیق قتل بالتسبیب شمرده است.
در مرتبه دوم شخص مجنی علیه در قتل دارد مانند اینکه کسی طعام مسمومی را در برابر کسی می گذارد و او آن را می خورد و کشته میشود این مثال به سبب گمراه شدنش ضعیف و سبب اقوی از مباشر شناخته شده و قصاص میشود.
در مرتبه سوم علاوه بر سبب حیوان دیگری نیز نقش دارد. مثالهایی نیز در این خصوص آورده است و بالاخره سبب را مجرم شناخته و حیوان مباشر را به دلیل فقدان قصد و اراده همانند آلت قتاله قرار داده است.
در مرتبه چهارم , مباشر انسان دیگری است که دارای قصد و اراده است . مثالهای نیز برای این نوع تسبیب آورده است , از جمله؛ اگر کسی چاهی بکند و دیگری شخص ثالثی را به همان چاه بیندازد و او بمیرد و یا کسی را اکراه کند که دیگری را بکشد و شخص مکره (الفتح) شخص مورد نظر را بکشد, در هر دو صورت قتل مستند به مباشر است و او قصاص می شود و حافر و مکره (بالکسر) قاتل محسوب نمی شوند؛ بنابراین اگر کسی دیگری را اغفال یا تطمیع نماید که پدر او را بکشد و شخص مزبور مرتکب آن شود, قاتل محسوب نمی شود و از ارث نیز محروم نخواهد بود به همین دلیل در مثال فوق تنها مباشر قتل قصاص می شود نه اغفال یا تطمیع کننده .
از آنچه تاکنون گفته شد این نتیجه به دست آمد که قتل عمد خ

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی درباره تجدیدنظر احکام کیفری در حقوق ایران و انگلیس

اختصاصی از سورنا فایل پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی درباره تجدیدنظر احکام کیفری در حقوق ایران و انگلیس دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تعداد صفحات پایان نامه: 230 صفحه

دانلود متن کامل این پایان نامه با فرمت ورد word

دانشگاه شهید بهشتی

دانشکده حقوق

 پایان نامه

کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی

 موضوع

بررسی تطبیقی تجدیدنظر احکام کیفری در حقوق ایران و انگلیس

 استاد راهنما

خانم دکتر نسرین مهرا

 استاد مشاور

آقای دکتر علی حسین نجفی ابرند آبادی

 نگارش

هادی طیبی

مقدمه

الف) طرح بحث

اگر چه در گذشته فرض براین بود که قاضی مصون از خطا و لغزش است و حکم صادره توسط وی عین حق و عدالت می­باشد. ولی امروزه، این اندیشه و با ارتقاء سطح دانش و آگاهی بشر و به موازات آن ، با توسعه علم قضا و قضاوت ، اعتبار و صلابت پیشین خود را از دست داده است. و این تفکر ظهور پیدا کرده است که اگر چه لازم است قاضی مشرف به تمام امور باشد با این حال وی یک انسان است و به حکم انسان بودنش همواره در معرض لغزش و خطا قرار دارد. لذا جایز نیست فرد بی گناه ، به گناه ناکرده ای گرفتار آید. و مجازات شود و از این رو ضروری بود ، ترتیبی مقرر گردد و مکانیزمی در جهت اصلاح بی­مبالاتی ، قصور و یا اعمال نظر قاضی ایجاد گردد. تا بدین وسیله دستگاه عدالت کیفری ، از مسیر اجرای عدالت منحرف نگشته و بی­جهت حقوق و آزادی های افراد را به مخاطره نیافکند بدین ترتیب بود که ، زمینه و بستر برای اینکه هر دعوایی بتواند دو بار مورد قضاوت قرار گیرد ، فراهم گشت . به گونه ای که امروز ، تجدید نظر احکام کیفری به عنوان یکی از طرق اعتراض به احکام در نظام های حقوقی دنیا و سیستم قضایی اکثر کشورها به رسمیت شناخته شده است. و به عنوان یکی از عناصر تشکیل دهنده دادرسی عادلانه و از اصول ارزشمند دادگستری سالم و حقوق بشری محسوب می­گردد.

از لحاظ لغوی ، تجدید نظر یعنی در امری یا نوشته­ای ­دوباره نظر­کردن ، و یا نوشته­ای را مورد بررسی مجدد قرار دادن می­باشد. و در علم حقوق منظور از تجدید نظر، دوباره قضاوت کردن امری است که بدواً مورد قضاوت قرار گرفته است. و به عبارت دیگر نوعی ممیزی و بازبینی اعمال دادگاه بدوی می­باشد.  تأسیس مزبور که یکی از طرق معمول و عادی اعتراض به احکام کیفری محسوب می گردد. در حقوق ایران، همواره و از زمان تصویب قانون اصول محاکمات جزایی به رسمیت شناخته شده بود. و اما پس از انقلاب و با ظهور و شیوع این اندیشه که تجدید نظر احکام برخلاف موازین شرعی می باشد. ممنوع اعلام گردید. و بدین ترتیب در طول سالهای 1361 تا سال 1367 هیچ حکمی قابل تجدید نظر نبود. و احکام صادره از دادگاه بدوی قطعی تلقی می گردیدند. اما به رغم آن­همه اصرار بر قطعیت آراء که به نوعی افراطی بودند دیری نپایید که آن افراط به تفریط منتهی گشت. چرا که از سال 1367 تا کنون مقنن از دیدگاه پیشین خود کاملاً منصرف گردیده و با وضع مقرراتی در این خصوص ، نه تنها حق تجدید نظر خواهی اصحاب دعوی را مورد پذیرش قرار داده است بلکه قطعیت احکام کیفری را حتی پس از مرحله تجدید نظر مخدوش ساخت.

بنابراین در این تحقیق بر آنیم تا ضمن تبیین و تشریح رویکرد افتراقی قانونگذار ایرانی در زمینه تجدید نظر احکام کیفری ، قواعد و مقررات آن را در پرتو قوانین موضوعه مورد بررسی و مطالعه قرار دهیم. در همین راستا ، با عنایت به این که یکی از شیوه های سازنده و کارآمد جهت اصلاح و تکمیل قوانین و ساختار نظام قضایی هر کشوری مطالعه تطبیقی نظام های حقوقی سایر کشورها و بهره گیری از دستاوردها و نتایج تحقیقات آنها می باشد لذا در این پایان نامه سعی گردیده است. تا سیستم تجدید نظر حقوق انگلیس مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد تا بدین وسیله ، خلأها و ایرادات موجود در سیستم تجدید نظر حقوق ایران مورد شناسایی قرار گرفته و با بهره گیری از دستاوردهای مفید و علمی ، در راستای رفع آنها اقدام نمود.

ب) اهمیت موضوع و علت انتخاب آن

تجدید نظر از احکام کیفری به لحاظ اهمیت و تأثیری که در احقاق حقوق اصحاب دعوی دارد. و از وسایل تضمین حقوق و آزادی های فردی و تامین منافع جامعه می باشد، همواره یکی از مباحث بحث انگیز آیین دادرسی کیفری بوده است. در حالی که سطحی نگری و عدم تعمق در کلام فقها ، متون فقهی ، و قوانین مربوطه موجب گشته است تا مقنن همواره جانب افراط یا تفریط را در پیش گیرد . بدین ترتیب ضروری است تا رویکرد افتراقی مقنن در زمینه تجدید نظر احکام که گاهی منجر به محرومیت اصحاب دعوی از حقوق حقه خود شده و گاهی موجب می گردد، تا هیچ حد و مرزی برای امکان اعتراض به حکم وجود نداشته و اعتبار امر مختومه مخدوش گردد. مورد بررسی قرار گیرد. همچنین ، علی رغم اهمیت موضوع ، متأسفانه مقررات پیش بینی شده در این خصوص بسیار ناقص، نارسا و مبهم می باشد. که این عملکرد ضعیف قانونگذار در تشریع قواعد و مقررات صریح و گویا موجب گشته است تا همواره سؤالات و مجهولات متعددی برای دانشجویان مطرح گردد و از سوی دیگر مطالعات تطبیقی صورت گرفته در این خصوص ، صرفاً بر مبنای مطالعه مقایسه ای حقوق کشورهای رومی ژرمن، یا کشورهایی که بر پایه نظام دادرسی اسلامی استوار هستند می باشد. به نحوی که ، هیچ گونه مطالعه و تحقیقی در زمینه تجدید نظر احکام کیفری در حقوق انگلیس صورت نگرفته است. البته در مزاکرات مقدماتی وضع قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اظهار گردیده است که فکر تشکیل دادگاههای عمومی برگرفته از نظام حقوقی انگلستان است. اما این اظهارات متکی به هیچ دلایلی نیست . لذا با لحاظ مطالب فوق الذکر، انتخاب موضوع مزبور ، و مطالعه آن به شیوه تطبیقی ، در راستای دستیابی به اصول و قواعد کارآمد و راهگشا ضروری به نظر می رسید.

ج) سؤالات پایان نامه

1. سیستم تجدید نظر احکام کیفری در حقوق ایران بر مبنای کدام یک از دو نظام حقوقی رومی ژرمن و کامن لا تعبیه گردیده است؟
2. آیا نظام قضایی ایران می تواند ، از اصول حاکم بر شیوه تجدید نظر در نظام حقوقی انگلیس بهره مند گردد؟
3. آیا تأسیس پژوهش متفاوت از آنچه که تحت عنوان تجدید نظر مطرح می گردد. می باشد؟
4. آیا شعبه تشخیص و اعتراض از طریق رئیس قوه قضاییه از مصادیق تأسیس تجدید نظر محسوب می گردند؟
5. فلسفه اعطای صلاحیت رسیدگی تجدید نظر به دیوان عالی کشور چیست؟
6. آیا اعطای حق تجدید نظر از میزان و کمیت مجازات به مدعی خصوصی توجیه عقلی و علمی دارد یا خیر؟
7. ترکیب مراجع تجدید نظر در حقوق ایران ، بر مبنای سیستم تعدد قاضی است. یا وحدت قاضی؟

د)فرضیات پایان نامه

1. با توجه به سیر تطور و تحول تجدید نظر احکام کیفری در حقوق ایران ،سیستم مزبور از شیوه های رایج تجدید نظر خواهی در نظام های رومی ژرمن و کامن لا پیروی نمی کند بلکه شباهت هایی با هر یک از دو نظام یاد شده دارد .
2. نظام قضایی ایران می تواند از اصول حاکم بر تجدید نظر احکام کیفری در نظام کامن لا ، در کنار حقوق اسلامی ، متمتع گشته واستفاده نماید. به نحوی که شیوه نوینی را در این زمینه ارائه دهد.
3. تأسیس پژوهش و تجدید نظر مشابه بوده و هر دو از بار معنایی یکسان و واحدی برخوردارند.
4. شعبه تشخیص و اعتراض از طریق رئیس قوه قضاییه از طرق فوق العاده اعتراض می باشند و نمی توانند از مصادیق تجدید نظر که از طرق عادی اعتراض است محسوب گردند
5. اعطای صلاحیت رسیدگی تجدید نظر به دیوان که صرفاً رسیدگی شکلی می نمایند، با توجه به این که مقتضای رسیدگی تجدید نظر آن است که دعوای بدوی مجدداً مورد بازبینی و بررسی ماهوی قرار گیرد. هیچ گونه توجیه عقلی و منطقی ندارد.
6. طرفین اصلی دعوی کیفری دادستان و متهم می باشند و مدعی خصوصی تنها حق اعتراض در خصوص ضرر و زیان ناشی از جرم را دارد. و اعطای حق تجدید نظر نسبت به کمیت مجازات ، دخالت مدعی خصوصی در حیطه اختیارات و وظایف مقام تعقیب می باشد.
7. درمراجع تجدید نظر ایران علی الظاهر سیستم تعدد قاضی حاکم است.

ه)روش تحقیق

روش تدوین این رساله همانند غالب رساله های علوم انسانی ، روش کتابخانه ای بوده و در انجام آن سعی کردیده است از منابع موجود اعم از کتب فقهی و حقوقی ، مقالات و رویه های قضایی به صورت جامع و گسترده استفاده شود. با مراجعه به کتب مختلف و مقالات و مطالعه آنها ، فیش برداری های لازم صورت گرفته و سپس مطالب ، نظرات و آرا مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. که در نهایت به شکل حاضر درآمده است.

و)پلان کلی

مطالب ارائه شده به دو بخش کلی تقسیم بندی گردیده اند. در بخش نخست ، مبانی ، خصوصیات و آثار تجدید نظر احکام کیفری مورد بررسی قرار گرفته است. که خود شامل سه فصل می باشد. فصل اول ، به بررسی فرایند تکوین و تطور تجدید نظر احکام کیفری پرداخته است و در فصل دوم مفهوم و مبانی تجدید نظر احکام کیفری تبیین و تشریح گردیده است. به نحوی که ابتدا ، مفهوم و ماهیت تجدید نظر را توضیح داده و مشخص نمودیم که تأسیس مزبور یکی از طرق معمول اعتراض به احکام کیفری است. و سپس با طرح مبانی تجدید نظر ، بدنبال پاسخ به این سؤال بودیم که ضرورت و فلسفه تجویز بازبینی و ممیزی احکام بدوی چه می باشد. که در این راستا به بیان مواضع و ادله موافقین و مخالفین هستیم تجدید نظر پرداختیم ، و سپس در فصل سوم خصوصیات تجدید نظر احکام کیفری در قالب مطالعه و مقایسه آن با سایر نهادهای اعتراض موردبررسی قرار گرفت و مشخص گردید. که آیا تأسیس پژوهش و تجدید نظر تأسیسی واحد هستند یا هر یک تأسیس مجزایی می باشند و در نهایت آثار تجدید نظر احکام کیفری در حقوق ایران و حقوق کامن لا مورد مطالعه و بررسی قرار گرفت.

در بخش دوم پایان نامه به بررسی و مطالعه ساختار و صلاحیت مراجع ، شرایط و تشریفات تجدید نظر و نحوه رسیدگی مراجع تجدید نظر پرداخته شد. بدین ترتیب که ابتدا ، در فصل اول ، ساختار مراجع تجدید نظر در حقوق ایران و انگلیس ترسیم گردید. و سپس موارد صلاحیت هر یک از مراجع مزبور مورد بحث قرار گرفت . و در فصل دوم ، شرایط و تشریفاتی که در حقوق ایران و انگلیس ، در راستای درخواست تجدید نظر مرعی و مجری می باشد تبیین و تشریح گردید. و در فصل سوم ، فرایند رسیدگی و تصمیمات مراجع ماهوی در حقوق ایران و انگلیس مطرح گردید و در این خصوص عنوان گردید که تنها مرجع ماهوی در حقوق ایران ، دادگاه تجدید نظر استان می باشد. در حالی که در در حقوق انگلیس علاوه بر مرجع مزبور دادگاه جزا نیز ازصلاحیت و رسیدگی تجدید نظر برخوردار است. و در نهایت فرایند رسیدگی و تصمیمات مراجع تجدید نظر شکلی موجود در حقوق ایران و انگلیس مورد مطالعه و مقایسه قرار گرفته است.

فصل اول: فرایند تکوین و تطور تجدیدنظر احکام کیفری

مقدمه:

امروز، این حقیقت را همه پذیرفته‌اند که، ممکن است. اتخاذ تصمیم توسط فرشته عدالت منطبق با واقعیت امر و حکم قانون نباشد. ریشه و منشأ این اعتقاد که موجب شده است تا فرضهای طلایی پیشین در خصوص مصونیت قاضی از خطا یا وحدت حق و حکم بی‌اعتبار گردد. می‌بایست در پیچیدگی روابط اجتماعی و رشد روزافزون شمار قوانین و پرونده‌های مطروحه جستجو گردد. پس، در چنین حالتی، عدالت مقتضی آن است که راهی برای جبران اشتباه‌ها و کاستی‌ها در راستای احقاق حق پیش‌بینی گردد. از سوی دیگر، تأمین صلح اجتماعی که ضامن بقاء و انسجام یک جامعه است. ایجاب می‌نماید تا روزی سخن آخر گفته شود و دعوی فیصله یابد. به عبارت دیگر، تورم پرونده‌ها در دادگاه هرچند به بهانه اجرای عدالت زیبنده دستگاه قضایی نیست و در یک کلام عدالت در لباس نظم شایسته احترام است.

بدین ترتیب، این فصل بدنبال آن است تا شیوه‌های جمع بین دو ارزش اساسی نظم و عدالت و دیدگاه‌های متنوع موجود در این خصوص را در پرتو مطالعه تاریخی تحولات قانونگذاری تجدیدنظر احکام کیفری مورد مداقه و بررسی قرار دهد.

در همین راستا، ابتدا، سیر تشریع و تحول قانونگذاری در زمینه تجدیدنظر احکام کیفری در حقوق ایران، و سپس در حقوق انگلیس مورد غور و مطالعه قرار خواهد گرفت.

 مبحث اول: سیر تکوین و تطور تجدیدنظر احکام کیفری در حقوق ایران

با توجه به رویکرد افتراقی قانونگذار ایران، در زمینه تجدیدنظر احکام کیفری، در قبل و بعد از انقلاب اسلامی ایران که منجر به اتخاذ سیاست‌ها و سازوکارهای متنوع و متفاوت در این دو دوره گشته است. ما نیز، جهت سهولت در مطالعه و ایجاد امکان مقایسه احکام و قوانین تشریع شده در هر یک از این دو دوره، مبحث فوق را در دو گفتار مجزا دنبال خواهیم کرد. به این ترتیب که، در گفتار اول، فرایند قانونگذاری و تحول آن در دوره قبل از انقلاب را مطالعه کرده و سپس، در گفتار دوم به بررسی آن در دوره بعد از انقلاب اسلامی ایران خواهیم پرداخت.

 گفتار اول: تجدیدنظر احکام کیفری قبل از انقلاب اسلامی ایران

قبل از پرداختن به موضوع این گفتار، لازم به ذکر است که به طور کلی پیشینه رسیدگی پژوهشی یا گسیختن حکم یک قاضی، در دادگاهی دیگر به دست قاضی دوم، به حقوق رم برمی‌گردد. و سایر نظام‌های حقوقی جهان آن را از آیین دادرسی رم به عاریت گرفته‌اند.

و اما در نظام قضایی ایران پیش از مشروطیت حقی به نام پژوهش و تجدیدنظر از حکم صادره، وجود نداشت.

این حق، نخستین بار در اصل 86 متمم قانون اساسی در سال 1324 قمری به رسمیت شناخته شد. و دادگاه‌های استیاف برای اجرای این حق تأسیس گردیدند. اصل مزبور اشعار می‌داشت. «.‌.. در هر کرسی ایالتی، یک محکمه استیناف برای امور عدلیه مقرر خواهد شد. به ترتیبی که در قوانین عدلیه مطرح است.»

در همین راستا پس از استقرار نظام مشروطه سلطنتی و از همان دوره اول مجلس شورای ملی فکر تهیه مجموعه‌ای از قوانین مختلف از سوی آزادیخواهان تعقیب شد. که ماحصل آن، تهیه قوانین موقتی اصول محاکمات جزایی بود که در دوره دوم قانونگذاری در دوران وزارت عدلیه مشیرالدوله تهیه و تقدیم مجلس گردید.

بدین ترتیب، قانون آیین دادرسی کیفری تحت عنوان «در قوانین موقتی اصول محاکمات جزایی »در نهم ماه رمضان هزار و سیصد و بیست و چهار قمری مطابق با یازدهم شهریور هزار و دویست و نود هجری شمسی، به تصویب کمیسیون عدلیه مجلس شورای ملی رسید. و تحولی شگرف در زمینه دادرسی‌های کیفری بوجود آورد.

 متن کامل را می توانید دانلود نمائید چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

پایان نامه رشته حقوق : احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی

اختصاصی از سورنا فایل پایان نامه رشته حقوق : احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل پایان نامه رشته حقوق درباره احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی

 مبحث اول) احکام اصل رضایی بودن اعمال حقوقی

گفتار اول: میزان لازم الاجرا بودن اصل رضایی بودن اعمال حقوقی

الف – اصل رضایی بودن اعمال حقوقی یک قاعده تکمیلی است.

1- مفهوم تکمیلی بودن

قاعده تکمیلی همچنان که از نام آن پیداست به معنای قاعده ای است که تنها در جهت تکمیل و تقسیم اراده یا اراده های دخیل در ایجاد یک عمل حقوقی از سوی قانونگذار وضع گردیده اند و به همین دلیل تراضی طرفین و حتی اراده یک طرفه در ایقاعات می تواند با آنها مخالفت ورزد و آنها را نادیده بگیرد.[1] در مقابل قواعد تکمیلی، قواعد امری قرار دارند که فلسفه وجودی آنها ایجاد نظم و انتظام در روابط حقوقی و الزام به رعایت مصالح فردی و اجتماعی است. بدیهی است وجود یا فقدان این دسته از قواعد و مقررات، در حیطه اراده ها نیست و بدلیل ریشه داشتن در نظم عمومی یا اخلاق حسنه، نمی تواند با مخالفت اراده یک طرفه یا دو طرفه اشخاص مواجه گردد پس تراضی برخلاف آن امکان پذیر نیست.[2] مفهوم قواعد تکمیلی وامری و تمایز میان این دو به خوبی در ماده 10 قانون مدنی ایران متجلی گردیده است زیرا آنجا که قانونگذار از اعتبار قراردادهای خصوصی سخن به میان می‌آورد، حتی مخالفت با قواعد تکمیلی را نیز می پذیرد اما در آن قسمت از ماده که اعتبار اینگونه قراردادهای خصوصی را مشروط به عدم مخالفت با قانون می‌سازد، قطعاً و قاعدتاً، قوانین امری را در نظر دارد.

با توجه به آنچه آمد، قوانین و قواعد تکمیلی اساساً نیازی به تصریح و اعلان ندارند بلکه خود بخود و بنفسه، جزیی از مفاد اعمال حقوقی مرتبط را تشکیل می دهند اما در عین حال، طرفین می توانند با تصمیم خویش، وجود این قواعد را نادیده بگیرند و آنچه را که خود می‌خواهند، جایگزین اراده تکمیلی قانونگذار کنند. به اعتقاد ما، اصل رضایی بودن اعمال حقوقی نیز از لحاظ لازم الاجرا بودن با مفهوم قواعد تکمیلی انطباق دارد. نقطه مقابل این اصل، تشریفاتی بودن اعمال حقوقی است. به ویژه در جاهایی که ریشه آن را قانون تشکیل می دهد. در این حالت، تشریفاتی بودن را قطعاً باید در گروه قواعدامری جای داد و ریشه آن را در نظم عمومی دانست بنحوی که ارداه یک طرفه یا دو طرفه حق مخالفت با آن را نداشته و گریزی از آن نخواهد داشت.

2- تحلیل حقوقی تکمیلی بودن اصل رضایی بودن اعمال حقوقی

در حقوق اروپایی و بین المللی، مسئله تکمیلی بودن اصل رضایی بودن، در بسیاری از موارد در قوانین موضوعه و حداقل در دکترین حقوقی و در راستای استنباط از قواعد عمومی و اصول کلی، مورد پذیرش واقع شده است. دکترین حقوقی اروپا، با ارائه دیدگاهی نوین نسبت به اصل رضایی بودن، تکمیلی بودن این اصل را نتیجه می گیرد: مطابق تعریفی که عموماً ارائه می شود، عقد رضایی، قراردادی است که به صرف توافق طرفین تشکیل می شود بدون آن که شیوه اعلام اراده، اهمیت چندانی داشته باشد، این اصل رابطه تنگاتنگی با اصل استقلال اراده داشته و طرفین علی الاصول آزادند تا محتوای روابط قراردادی خود را تعریف کنند و با اعتماد متقابلی که خود از اصل حسن نیت سرچشمه می گیرد، بنای قراردادی خویش را استوار نمایند.[3]

اما در راستای ارائه تعریفی دقیق تر از، رضایی بودن، می توانیم آن را به جای عدم وجود تشریفات، به آزادی در استفاده از تشریفات تعبیر کنیم. [4] بنابر آنچه گفته شد، با توسیع مفهومی اصل رضایی بودن، نتیجه می شود که رضایی بودن مانع از آن نیست که طرفین بتوانند برای انعقاد قرارداد خود، وجود مشکل شخصی را ضرور بدانند. مفهوم مخالف این نظریه آن است که من بعد، ریشه تشریفاتی بودن را باید صرفاً در قانون جستجو نمود. به عبارت دیگر، تشریفاتی بودن از جایی آغاز می شود که قانون شیوه های پذیرفته شده ای را برای ابراز اراده تعیین کند بدون آن که در کنار آن معادلی قرار دهد به نحوی که اگر این شیوه ها رعایت نگردند، ابراز اراده فاقد تأثیر حقوقی باشد.[5]

از آنچه گفته شد، دو نتیجه مهم اخذ می شود:

اول این که تشریفاتی بودن واقعی فقط در قالب قوانین موضوعه صریح امکان پذیر است و وضع برخی تشریفات از سوی متعاقدین در قراردادهایی که اصولاً رضایی هستند، این قراردادها را به قرارداد تشریفاتی تبدیل نمی کند بلکه ذات رضایی اینگونه قراردادها باز هم باقی و پایداراست.

دوم این که رضایی بودن، جزء قواعد آمره و وابسته به نظم عمومی نیست. بنابراین طرفین اختیار دارند که رضایی بودن را مطابق منافع اقتصادی خود به کار گیرند و برای انعقاد یک قرارداد قطعی، وجود شکل خاصی را پیش بینی نمایند و این امر به هیچ وجه مخالف رضایی بودن نیست زیرا معنای رضایی بودن، دقیقاً، احترام به خواست و اراده طرفین عقد است.[6]

مسئله تکمیلی بودن، اصل رضایی بودن با همان مفهومی که بدان اشاره گردید، در اصول حقوق متحدالشکل راجع به قراردادهای تجارت بین الملل و کنوانسیون بیع بین المللی کالای وین نیز صراحتاً مورد پذیرش قرار گرفته و با تحلیل هایی از سوی برخی حقوقدانان همراه شده است:

مواد 4-1 و 13-2 و 18-2 اصول حقوق متحدالشکل ، صراحتاً، مسئله تکمیلی و غیر آمره بودن اصل رضایی بودن را مورد اشاره قرار داده و به همین جهت به طرفین و دول اجازه و امکان روی آوردن به شکل و تشریفات را اعطا می کنند. ماده 13-2 در این رابطه اشعار می‌دارد: «هنگامی که طرفین در جریان مذاکرات لازم بدانند که انعقاد قرارداد به توافقی در خصوص برخی مسائل مربوط به ماهیت یا شکل مربوط شود، آن قرارداد تنها زمانی منعقد می گردد که طرفین به توافقی در این مسائل رسیده باشند.»

در تشریح این ماده آمده است:

«در رویه عملی تجاری و به طور خاص در معاملاتی که از پیچیدگی قابل توجهی برخوردار باشند، به طور متداول، پس از مذاکره طولانی مدت طرفین، سندی فاقد تشریفات موسوم به «توافق مقدماتی»، «موافقت نامه» یا «قولنامه» یا مشابه آن تنظیم می شود که حاوی توافقاتی است که تا آن زمان به دست آمده است و در عین حال قصد آنها را برای نگارش بعدی یک سند شکلی نشان می دهد.

در برخی موارد طرفین ملاحظه می کنند که قرارداد آنها پیش از این منعقد شده است و این سند شکلی تنها تأییدی است بر توافقی که قبلاً انجام شده است، با این وجود در صورتی که طرفین یا یکی از آنها، به روشنی اظهار دارد که آنها قصد نداشته اند تا پیش از نگارش سند شکلی، خود را مقید سازند، قراردادی وجود نخواهد داشت هر چند طرفین پیش از این بر تمامی جنبه های معاملاتی خود به توافق رسیده باشند.

به عنوان مثال، “A” و “B” پس از مذاکره طولانی مدت، موافقت نامه ای را امضاء کرده اند که حاوی توافق «جوینت وینچر»[7] برای اکتشاف و بهره برداری از فلات قاره کشور “C” است. طرفین متعهد شده اند که پس از آن توافقی را با اسناد شکلی نگارش کنند و در یک مراسم عمومی، مبادله نمایند. در صورتی که از قبل، در آن موافقتنامه، همه الفاظ مناسب توافق درج شده باشد و اسناد بعدی تنها برای عرضه بهتر آن به عموم در نظر گرفته شود، می توان عقیده داشت که آن عقد پیش تر و با امضای نخستین سند، منعقد شده است. اما اگر این توافقنامه حاوی عباراتی چون: «تا زمانی که قرارداد نهایی امضاء نشود الزام آور نیست.» باشد، طرفین پیش از امضاء و تبادل اسناد شکلی متعهد نیستند.[8]

مواد 12 و 96 کنوانسیون وین نیز با منظور نمودن حق رزروبرای کشورهایی که پیش بینی تشریفات در عقد بیع را ضروری می دانند، در واقع تکمیل بودن اصل رضایی بودن را مورد پذیرش قرار داده، و آن را از زمره قواعد آمره خارج کرده است. شارحین کنوانسیون بر این اعتقادند که چون تشریفاتی بودن باعث افزایش آگاهی طرفین، تضمین منافع خصوصی ایشان و در صورت لزوم منافع عمومی است، ریشه در نظم عمومی داشته و جزو قواعد آمره است فلذا نمی توان برخلاف آن تراضی نمود.[9]

در این قسمت از بحث شایسته است مفهوم تشریفاتی بودن را نیز مجدداً مورد مداقه قرار دهیم:

دکترین حقوقی اروپا معتقد است که باید میان شکل و تشریفاتی بودن تمایز قائل شویم:

رضا برای بیان شدن بهرحال نیازمند به شکل است بنابراین اگر شکلی برای اعلام اراده وجود نداشته باشد، عقدی نیز وجود نخواهد داشت[10]، اما تشریفاتی بودن، شکل خاصی است که برای اعتبار و تشکیل عقد توسط قانون تحمیل می شود. این شکل قانونی غیرقابل جایگزین است اما در عین حال نکته مهم این است که نباید شکل تحمیلی توسط قانون را با شرایط اساسی صحت معاملات مخلوط کنیم. توضیح آن که شرایط اساسی صحت، در تمامی قراردادها اجباری و الزامی اند و با ماهیت عقد ارتباط مستقیم دارند در حالی که شکل های قانونی تأثیری در ماهیت عقد ندارند و بنا به مصالح خاص و برای عقودی خاص منظور شده اند فلذا الزام شکل، الزام مکملی است که نمی‌تواند جایگزین دیگر عناصر تشکیل دهنده عقد گردد. به عنوان مثال، در حقوق فرانسه، استلزام شکل نمی تواند به خودی خود به حذف الزام وجود «علت»[11] بیانجامد.[12]

نتیجه آن که لحاظ برخی اشکال توسط خود طرفین بدون آن که قانون آنها را الزام نموده باشد، موجد یک عقد تشریفاتی نیست بلکه قرارداد، رضایی باقی می ماند. با وجود آن که اشکال تعریف شده قانونی غیرقابل جایگزین هستند اما متعاملین می توانند به جای انعقاد عقد تشریفاتی مورد نظر قانون، عقد دیگری را منعقد نمایند که نتیجه آن به عقد تشریفاتی نزدیک باشد و بدین ترتیب به موضوع خویش بدون رعایت تشریفات نائل گردند. به عنوان مثال، رویه قضایی فرانسه متأثر از حکم ماده 931 قانون مدنی این کشور، هبه منعکس در اسناد عادی را نمی پذیرد اما هیچکس در اعتبار یک هبه دستی تردید نمی کند زیرا آن را قراردادی متفاوت می دانند، هبه دستی عبارت از یک عقد عینی است که تنها ناظر به اموال منقول است و با قبض و اقباض شکل می‌گیرد.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است